Dictamen N° 40283/2014

N° 40.283 Fecha : 06-VI-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Superintendencia de Servicios Sanitarios, consultando si procede que esa institución contrate con una entidad distinta a una sala cuna, pagando directamente a un tercero no autorizado por la Junta Nacional de Jardines Infantiles, los servicios de sala cuna domiciliarios de un hijo menor de dos años de doña Isabel Soto Aedo, funcionaria de esa entidad. Al respecto, hace presente que la aludida servidora solicitó que se le solucionaran directamente los montos destinados a dicho beneficio, puesto que su hijo fue diagnosticado con una enfermedad que le impide asistir a una sala cuna, lo que acreditó con los documentos médicos que se adjuntan a su presentación. Sobre el particular, cabe recordar que el inciso primero del artículo 203 del Código del Trabajo -preceptiva aplicable a las funcionarias de la Administración del Estado-, previene que “las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo”, obligación que acorde con lo señalado en el inciso quinto de ese texto legal, se entiende igualmente cumplida si el empleador paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la servidora lleve a sus hijos, en cuyo caso éste deberá escoger entre aquellos que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, JUNJI. Ahora bien, en el caso que se opte por pagar esa prestación, se aprecia que el legislador ha impuesto al empleador la carga de elegir el respectivo establecimiento, el que deberá tener la autorización reseñada, atendido a que dicho requerimiento ha sido expresamente dispuesto por la norma en estudio, por lo que los organismos de la Administración del Estado, en concordancia con el principio de legalidad contemplado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, deben dar plena observancia de tal exigencia legal. Precisado lo anterior, debe anotarse que en relación a la prestación de sala cuna, la jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida en los dictámenes N°s. 12.124, de 1989, 4.316, de 2000 y 38.748, de 2013, de este origen, ha señalado que la obligación legal del empleador se traduce en la necesidad de otorgar a sus funcionarias el beneficio en análisis, a través de sala cuna de su dependencia o contratando ese servicio con algún establecimiento de la localidad, siendo improcedente sustituir dicho beneficio legal por el pago de una suma de dinero a la funcionaria interesada, como tampoco para contratar, con cargo al empleador, a una persona para que atienda en el hogar al menor, ni reembolsarle a la madre los gastos ya efectuados con ese objeto. Sin embargo, atendido el bien jurídico consagrado en el precitado artículo 203 del Código del Trabajo, esto es, la integridad física y psíquica del menor, es que esta Entidad Fiscalizadora ha manifestado, en sus dictámenes N°s. 14.049, de 2009 y 12.885, de 2014, entre otros, que en aquellos casos excepcionales, en los que por disposición médica un menor deba mantenerse en su hogar considerando la gravedad de su enfermedad, como acontece en la especie, no habría impedimento para que una sala cuna inscrita en la JUNJI, bajo el control y fiscalización de aquélla, preste el servicio de cuidado del niño o niña en su domicilio, lo que se ajusta a lo regulado en los artículos 203 a 207 del Código Laboral. En dicho caso, tal como se expresara en el dictamen N° 47.394, de 2012, el servicio empleador no entregará una suma de dinero a la funcionaria, sino que pagará los gastos directamente al establecimiento, cuya modalidad sería la prestación del servicio en la vivienda de la interesada, con la restricción que el pertinente desembolso no exceda el precio correspondiente al servicio ordinario de sala cuna, en caso contrario la diferencia de ese valor será, en su totalidad, de cargo de la funcionaria requirente. En razón de lo expuesto, cabe concluir que la Superintendencia de Servicios Sanitarios, en el caso de la especie, sólo podrá contratar la atención del menor en su domicilio, por concepto de sala cuna, en la medida que tal servicio se contrate con un establecimiento autorizado por la JUNJI, por cuanto el citado requisito ha sido previsto expresamente por el precepto legal en análisis. Finalmente, cumple agregar que lo expuesto no obsta a la ayuda que para los efectos indicados, pueda otorgarse a la interesada a través del respectivo Servicio de Bienestar. Transcríbase a la División de Personal de la Administración del Estado de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República