Dictamen N° 42380/2012

N° 42.380 Fecha: 17-VII-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Sindicato Unificado de Trabajadores de la División Andina de la Corporación Nacional del Cobre, CODELCO, denunciando irregularidades en el contrato de servicios suscrito entre dicha empresa pública y la consultora CIS Ingenieros Asociados S.A., relativas a un eventual conflicto de intereses que habría afectado a don Marcos Lima Aravena –que era director de la Corporación y socio de esa consultora a la fecha de celebración de este convenio-, a la existencia de una “Investigación por Colusión” en la Fiscalía Nacional Económica en contra de las personas que señala, y a la contratación directa de la mencionada empresa privada. Asimismo, expone anomalías en la asignación y administración del contrato de Mantenimiento de Equipos Planta de la División Andina de la Corporación, suscrito con Metso Minerals Chile S.A., en adelante Metso, añadiendo que en el proceso de contratación habría participado un funcionario de CODELCO -don Eduardo Nilo Arenas-, que posteriormente pasó a prestar servicios a Metso y que la externalización de los servicios de mantenimiento de la referida planta representa mayores costos para la aludida empresa pública. Por último, expresa que las denuncias antes señaladas habrían sido puestas en conocimiento de CODELCO durante el año 2010, sin que hubieren recibido respuesta a las mismas. Sobre el particular, este Organismo Fiscalizador, conforme a lo dispuesto en el artículo 12, inciso tercero, del decreto ley N° 1.349, de 1976, -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado mediante decreto con fuerza de ley N° 1, de 1987, del Ministerio de Minería-, solicitó informe a la Comisión Chilena del Cobre, COCHILCO, quien se refirió a la presentación formulada por el recurrente, en los términos que se indican a continuación. I. En cuanto a las irregularidades del contrato suscrito por CODELCO y CIS Ingenieros Asociados S.A. En primer lugar, y en lo concerniente al eventual conflicto de interés que habría afectado a don Marcos Lima, la Comisión Chilena del Cobre informa que si bien éste era miembro del Directorio de CODELCO en el año 2010 y además, titular del 15% de las acciones de la consultora CIS Ingenieros Asociados S.A. -tal como se aprecia de sus declaraciones de patrimonio e intereses-, en la asignación directa del contrato a la referida consultora se dio cumplimiento a la Norma Corporativa sobre Negocios con Personas Relacionadas, NCC N° 18, que permite a esa empresa pública contratar con compañías en las cuales sus autoridades tuvieren conflicto de interés, siempre que se encontrare “claramente en juego el interés superior” de dicha Corporación, que su Directorio apruebe expresa y formalmente la operación específica, y que la autoridad afectada por tal conflicto, no intervenga en la decisión, todo lo cual habría ocurrido en la especie. Al respecto, cabe manifestar que esta Entidad Fiscalizadora no tiene observaciones sobre este aspecto, sin perjuicio de lo cual hace presente que el deber de abstención establecido en la anotada NCC N° 18, que impone a una autoridad o funcionario no intervenir en determinados asuntos, guarda armonía con lo previsto en el artículo 8°, inciso penúltimo, del decreto ley N° 1.350, de 1976, en relación con los artículos 146 y 147 de la ley N° 18.046, Sobre Sociedades Anónimas, y el artículo 10, inciso final, del decreto N° 146, de 1991, del Ministerio de Minería -que fija el texto refundido de los estatutos de CODELCO-, siendo además concordante con el artículo 62, N° 6 de la ley N° 18.575, que también rige para los directores de esa empresa estatal, por cuanto ellos son funcionarios públicos por prestar servicios en un organismo de la Administración del Estado, y en tal calidad, están obligados a cumplir con la preceptiva constitucional y legal que regula el principio de probidad (aplica criterio de los dictámenes N°s. 16.164 y 20.108, ambos de 1994, de este origen). En segundo lugar, y en cuanto a la investigación que llevaría a cabo la Fiscalía Nacional Económica por supuesta colusión en contra de los señores Marcos Lima y Enrique Bone, la Comisión Chilena del Cobre se abstuvo de emitir un pronunciamiento sobre la materia, no correspondiendo a este Organismo de Control informar acerca de la misma, por incidir en un asunto que excede su competencia. Finalmente, y en lo concerniente a la asignación directa de ese convenio, COCHILCO manifiesta que este mecanismo de contratación está permitido en CODELCO por la NCC N° 14, titulada Normas para la Compra o Contratación de Bienes y Servicios, añadiendo, en todo caso, que la anotada consultora comenzó a prestar sus servicios sin contar con la autorización previa del Directorio -que se requería por tratarse de una operación con partes relacionadas, al estar la citada empresa vinculada con el director don Marcos Lima-, lo que se contrapone con lo previsto en el numeral 6.7.3 de la NCC N° 14 y en la referida NCC N° 18, razón por la cual la Comisión Chilena del Cobre deberá informar a esta Entidad Contralora, acerca de las medidas de fiscalización adoptadas sobre la materia. II. Posibles irregularidades en el Contrato de Servicios de Mantenimiento General de Equipos Plantas, División Andina, Módulos A, B, y D, suscrito con Metso. 1. Irregularidades en el proceso de licitación. En primer lugar, COCHILCO efectúa observaciones a la falta de rigurosidad de la Comisión Técnica Evaluadora de CODELCO, pues aquélla propició y aceptó que Metso en la etapa de Aclaración de Ofertas modificara su oferta técnica, aumentando la dotación de personal y permitiendo que ella estuviera en una condición más ventajosa respecto de los demás al calcular sus costos en base a la mano de obra originalmente propuesta, agregando que se asignaron puntajes inconsistentes con la experiencia de los oferentes; que la decisión de no eliminar a ciertas empresas, pese a obtener un menor puntaje al exigido, carece de respaldo y, finalmente, que existía falta de independencia de los integrantes de la Comisión de Evaluación Técnica, pues su Presidente -don Eduardo Nilo Arenas-, era el jefe de los demás miembros, sin que en la normativa interna de la Corporación hubieren lineamientos para impedir esta problemática. En segundo lugar, COCHILCO indica que existen inconsistencias en la propuesta económica presentada por Metso que hacen que el contrato sea económicamente inviable y que manifiestan que la Comisión de Evaluación Económica no fue rigurosa en el ejercicio de su rol, ya que la oferta económica de los módulos A y B no consideró la valorización de los cambios introducidos en la oferta técnica, correspondientes al aumento de personal, ni los impactos que dicho aumento generaría en las utilidades de la empresa, y porque la oferta económica del módulo D, presentaba diferencias en el precio respecto del determinado por la División Andina en el presupuesto referencial y del ofertado por las restantes empresas participantes. Atendido lo expuesto, y considerando que conforme a lo señalado por la Comisión Chilena del Cobre, las “debilidades” indicadas precedentemente “posibilitaron que el resultado final sea que 2 de las 3 empresas adjudicadas” (Metso y otra que individualiza), “se adjudiquen contratos de servicios”, corresponde expresar -en armonía con lo manifestado por este Órgano de Control en el dictamen N° 2.434, de 2012-, que COCHILCO deberá adoptar las medidas tendientes a investigar y establecer las eventuales responsabilidades administrativas en que hubieren incurrido quienes participaron en la evaluación técnica y económica de la licitación de la especie, junto con las demás medidas de fiscalización que sean procedentes, debiendo informar de todo lo anterior a esta Contraloría General, siendo pertinente añadir que tratándose de servidores regidos por el Código del Trabajo, como ocurre en la especie, la acción disciplinaria prescribe en el plazo de 5 años contados desde el día en que se hubiere incurrido en la acción u omisión que le dio origen, en virtud de lo preceptuado en el artículo 2.515 del Código Civil (aplica pronunciamientos N°s. 3.555, de 2010 y 30.841, de 2012, de este origen). Por último, en lo concerniente a la asignación del contrato en comento, la Comisión Chilena del Cobre estima que el proceso contó con todas las aprobaciones requeridas, conforme a los niveles de autorización y facultades establecidas en la normativa vigente aplicables en el período 2006-2007, por lo que en este punto, esta Entidad Fiscalizadora no emitirá observaciones. 2. Irregularidades en la administración del contrato de Servicios de Mantenimiento General de Equipos de Plantas, División Andina, Módulos A, B y D, adjudicado a Metso. En relación a los costos del referido contrato, COCHILCO expresa que se cambió su precio y duración, añadiendo que las respectivas modificaciones fueron autorizadas por el nivel jerárquico correspondiente y que aunque aquéllas aumentaron el valor del convenio, el monto de éste no superó el de las ofertas económicas presentadas por las empresas que indica, sin pronunciarse acerca de si tales modificaciones contractuales estaban permitidas por las bases de licitación, lo cual junto con las medidas de fiscalización adoptadas al respecto, deberá ser informado por la Comisión Chilena del Cobre a esta Entidad Contralora. En lo concerniente a eventuales sobrepagos, COCHILCO consigna que no se evidenció esta situación y que todos los pagos cuentan con la autorización de los responsables, agregando en todo caso, que existen debilidades de control y que la administración de la División Andina estableció planes de acción para solucionarlas. Por otra parte, en cuanto a las denuncias relativas a detenciones no programadas, fallas imprevistas y retrasos en los programas de mantención, la Comisión Chilena del Cobre señala que se presentaron tales situaciones, añadiendo que existe falta de información sobre el origen de las mencionadas detenciones y fallas, e imposibilidad para determinar la responsabilidad que al respecto le cabría a Metso, y que todo lo anterior ha generado pérdidas de producción de CODELCO, razón por la cual COCHILCO deberá informar a esta Entidad Contralora acerca de las medidas de fiscalización adoptadas sobre la materia. En relación a las denuncias de falta de control del contrato por parte de los administradores de éste y la administración superior de la División Andina, la Comisión Chilena del Cobre indica que no existe un documento oficial que defina y formalice las actividades y responsabilidades de los administradores y coordinadores, señalando también que no es posible evidenciar que la gestión sea eficiente ni que asegure que se cumplan las actividades programadas, y que durante la vigencia del contrato ambas partes han modificado a sus administradores a lo menos en tres oportunidades, lo que podría incidir en una pérdida del conocimiento de dicho acuerdo y de los controles mínimos que deben ser implementados para el fiel cumplimiento del mismo, atendido lo cual COCHILCO deberá informar a esta Entidad Contralora acerca de las medidas de fiscalización adoptadas sobre el asunto. 3. Renuncia del señor Eduardo Nilo Arenas a CODELCO y posterior contratación en Metso. Al respecto, la Comisión Chilena del Cobre informa que no puede prohibirse a los directivos o empleados de CODELCO que renuncien y pasen a desempeñarse en otra entidad, pública o privada, en virtud de la garantía constitucional de la libertad de trabajo, así como del deber del Estado de amparar al trabajador en su derecho a elegirlo libremente, establecido en el inciso final del artículo 2° del Código del Trabajo, atendido lo cual y considerando que desde su desvinculación de la empresa pública, el señor Nilo Arenas dejó de tener la calidad de servidor de la Administración del Estado, esta Contraloría General no emitirá un pronunciamiento sobre su contratación en Metso. 4. Mayor costo que implica la externalización de las actividades de mantenimiento. Sobre el particular, COCHILCO señala que existen documentos formales en la División Andina que sustentan esta decisión y que no emitirá opinión acerca de la materia “pues corresponde a una facultad propia de la Corporación”, de modo que por tratarse de un asunto de mérito, esta Contraloría General no informará al respecto. 5. Sobre la falta de pronunciamiento de parte de CODELCO de los hechos denunciados por los recurrentes. En el caso de la contratación de la empresa CIS Ingenieros Consultores S.A., la Comisión Chilena del Cobre señala que si bien CODELCO no respondió la misiva enviada por el ocurrente, los trabajadores y supervisores de la citada empresa pública cuentan con representantes en el Directorio, por lo que aquéllos tomaron conocimiento en su oportunidad de las condiciones de la citada contratación. En cuanto a la falta de respuesta a la carta dirigida al Auditor General de CODELCO, COCHILCO manifiesta que el aludido funcionario y la sección de Auditoría General Corporativa de esa entidad, encargaron realizar las auditorías sobre el asunto a las empresas que individualiza, y que el citado organismo público efectuó una serie de labores destinadas a investigar los hechos denunciados. Atendido lo expuesto, y considerando que no se dio respuesta oportuna a los requerimientos del recurrente, la Comisión Chilena del Cobre deberá informar a esta Contraloría General acerca de las medidas de fiscalización adoptadas acerca de la materia. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República