Dictamen N° 4283/2016

N° 4.283 Fecha: 18-I-2016 La Contraloría Regional del Bío-Bío ha remitido una presentación de la Municipalidad de Chillán Viejo, en la cual solicita la reconsideración de los oficios N°s. 10.753, 10.969, 10.978 y 12.113, todos de 2015, de esa Sede Regional, mediante los que se concluyó, en síntesis, que no correspondía que esa entidad edilicia cobrara derechos municipales por cada máquina de juegos que tengan en sus establecimientos los contribuyentes, debiendo proceder a la devolución de los dineros percibidos por tal concepto, teniendo a la vista para tales efectos, los plazos de prescripción del artículo 2.515 del Código Civil, invocando diversos argumentos, los que serán expuestos y desarrollados en el cuerpo de este dictamen. Por su parte, don Wilson Peralta Viveros y doña Mirella Alcarruz Torres, deducen reclamos similares a los analizados en los citados pronunciamientos cuya reconsideración se solicita, en orden a que se determine la legalidad de los pagos que realizaron en virtud del cobro del referido derecho municipal. Finalmente, los señores Claudio Agüero Ruz, Nelson Ramos Alarcón y Juan Monsalve Monsalve, han requerido el cumplimiento de lo ordenado por la aludida Contraloría Regional en los anotados oficios N°s. 10.753, 10.969 y 10.978, todos de 2015. En primer lugar, el alcalde reclamante indica que tanto el deber de efectuar la restitución a los interesados de los montos cobrados por concepto de derechos por cada máquina de juegos, como la prescripción de la obligación de realizar la devolución sería de naturaleza litigiosa, por lo que no ha correspondido que la Contraloría Regional se pronunciara sobre ello. Al respecto, es necesario hacer presente que a diferencia de lo sostenido por el jefe comunal, no ha concurrido el deber de abstenerse de intervenir en la materia, por cuanto la prohibición regulada en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, solo opera tratándose de casos que por su naturaleza revisten tal condición, o cuando, existiendo asuntos particulares sobre los cuales se requiera un pronunciamiento de este Organismo Contralor, estos se estén conociendo o hayan sido resueltos por los juzgados competentes, lo que no se verificaría en la problemática analizada, de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista (aplica criterio contenido en el dictamen N° 82.297, de 2014). En efecto, si la naturaleza litigiosa de la cuestión planteada que sugiere el alcalde reclamante deviene del hecho que se trata de un aspecto susceptible de ser debatido en sede judicial, ello no constituye motivo plausible para atribuirle tal carácter, como quiera que, en definitiva, todo asunto de relevancia jurídica puede ser, eventualmente, discutido en el ámbito jurisdiccional. Entender lo contrario, llevaría a la situación de considerar que este Ente Fiscalizador estaría impedido de pronunciarse acerca de ninguna materia en la que exista una controversia, aunque no haya sido sometida al conocimiento de los tribunales, en cuyo contexto el control de juridicidad que por mandato de la Constitución Política y de la ley le corresponde desarrollar, no podría cumplirse (aplica criterio contenido en dictamen N° 52.400, de 2015). Por consiguiente, en mérito de lo expuesto, es dable concluir que, en la especie, no ha concurrido el deber de este Organismo de Control de abstenerse de intervenir en dicha materia, por lo que se desestima, en este aspecto, la alegación formulada por el reclamante. Sin perjuicio de lo anterior, en cuanto a los montos correspondientes a los derechos municipales impagos, cabe hacer presente que el artículo 2.515 del Código Civil establece un plazo de 5 años para la prescripción de las acciones ordinarias a que se refiere ese precepto, no encontrándose las entidades edilicias facultadas para efectuar esa declaración, debiendo el particular para tal propósito, en caso de proceder, acudir a los tribunales de justicia (aplica criterio contenido en dictamen N° 13.341, de 2011). Enseguida, el alcalde señala que el deber de realizar el pago en comento se encuentra establecido en la ordenanza comunal sobre derechos municipales por lo que aquel estaría legitimado y tendría eficacia jurídica, la cual, además, seguiría vigente puesto que no se ha instruido su modificación. Como cuestión previa es del caso puntualizar que del análisis del texto actual de la “Ordenanza comunal de derechos municipales por concesiones, permisos y servicios para el año 2015” -aprobada por decreto alcaldicio N° 4.361, de 2015, de la anotada entidad edilicia-, no se advierte que dicho acto administrativo contemple el pago por cada máquina de juego, dado que se encuentra derogado su artículo 22 el cual disponía el cobro de 1 UTM. Efectuada esta precisión, es menester señalar que, de acuerdo con el principio de legalidad establecido en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y 2° de la ley N° 18.575, los órganos integrantes de la Administración del Estado, entre los que se encuentran las municipalidades, deben someter su acción a la Carta Fundamental y a las disposiciones dictadas conforme a ella, siendo válidas sus actuaciones solo en la medida que estas se enmarquen dentro de su competencia y se verifiquen en la forma prevista por el ordenamiento jurídico. Luego, al dictar sus ordenanzas las entidades edilicias deberán tener especial cuidado en no imponer mayores exigencias que las que constitucional, legal y reglamentariamente se admiten para autorizar el desarrollo de actividades gravadas con patente municipal -como sucedería al exigir el mencionado pago por máquina de juego-; por lo que la sola circunstancia que dicho cobro se haya establecido mediante el aludido instrumento no implica que aquel se ajuste a derecho. Por otra parte cumple hacer presente que de acuerdo con lo prescrito en el artículo 12 de la ley N° 18.695, las normas generales y obligatorias como la confeccionada por el municipio de la especie, procede que sean aprobadas a través de una ordenanza propiamente tal, y no por intermedio de un decreto alcaldicio, el que, precisamente atendida su naturaleza, puede versar únicamente sobre casos particulares (aplica dictamen N° 75.366, de 2013). A continuación el jefe comunal expone que el cobro de los derechos de que se trata corresponde a permisos otorgados por cada máquina de habilidad o destreza, y que no se encuentran comprendidos en el pago de la patente. Al respecto, es del caso recordar que de conformidad con los artículos 24, inciso primero; 29, inciso segundo; y 40 del decreto ley N° 3.063, de 1979, y tal como se señaló en el pronunciamiento que se impugna, no corresponde que las entidades edilicias agreguen a la contribución de patente municipal -calculada con sujeción a lo dispuesto en el antedicho artículo 24-, sumas diversas a ese concepto, sin perjuicio, por cierto, del cobro de alguno de los derechos a que se refieren los artículos 40 y siguientes de la anotada preceptiva, cuando exista una contraprestación por parte del órgano comunal, por lo que solo si este otorga un permiso, concesión o servicio, nace un crédito a su favor que debe ser satisfecho por la persona natural o jurídica que se beneficie al efecto. Ahora bien, en la especie, la autoridad comunal recurrente sostiene que la revisión de las máquinas de juego que se realiza, atendido el despliegue de recursos humanos y técnicos, constituye una prestación que lleva a cabo la municipalidad, por lo que se configuraría el referido supuesto, correspondiendo el cobro de los derechos pertinentes. Sobre el particular, es menester señalar que no se advierte como aquella actuación podría significar una prestación para quien, en definitiva, tendría que realizar el pago adicional de que se trata, considerando que su objetivo no es sino verificar el cumplimiento de los requisitos que la ley exige para que las máquinas en cuestión funcionen, aspecto relevante para efectos de determinar si la respectiva actividad puede desarrollarse, y de esta forma, que indudablemente debe entenderse comprendido dentro de la función indagatoria que a la entidad edilicia le compete (aplica criterio contenido en el dictamen N° 70.474, de 2011). En consecuencia, no habiendo aportado en esta ocasión la Municipalidad de Chillán Viejo antecedentes que permitan modificar el criterio contenido en los referidos oficios N°s. 10.753, 10.969, 10.978 y 12.113, todos de 2015, cabe desestimar la solicitud de reconsideración planteada a su respecto, debiendo esa entidad edilicia dar cumplimiento a lo instruido en los mismos, disponiendo la devolución de los dineros percibidos por el cobro de derechos por cada máquina de juegos que tengan en sus establecimientos los contribuyentes de que se trata, informando de ello a la Contraloría Regional del Bío-Bío, en el plazo de 30 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase a los interesados y a la Contraloría Regional del Bío-Bío. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República