Dictamen N° 43832/2020

Nº E43832 Fecha: 16-X-2020 Se han dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Los Muermos, el Servicio de Salud Magallanes y Carabineros de Chile, efectuando consultas relativas a la entrega del beneficio de sala cuna establecido en el artículo 203 del Código del Trabajo, sobre el cual esta Entidad de Control emitió instrucciones a través del dictamen N° 6.381, de 2018. Hacen presente que, en algunas localidades, generalmente apartadas, en las cuales esas reparticiones mantienen personal femenino con hijos menores de dos años, si bien cuentan con anexos o con salas cunas privadas debidamente autorizadas como exige el citado precepto legal, donde este pueda dejar a sus hijos mientras trabaja, en circunstancias puntuales, atendido lo variable de la demanda de ese beneficio, no se cuenta en esos establecimientos con cupos suficientes, quedando niños sin el beneficio, por lo que consultan sobre la procedencia de otorgar un bono que equivalga a dicha prestación para estas situaciones excepcionales. Además, se pregunta si de ser ello procedente, debe requerirse a las funcionarias beneficiarias la comprobación del gasto respectivo, a través de los documentos que den cuenta de la contratación de la persona que otorgue los cuidados personales al menor, en orden con lo manifestado en el dictamen N° 46.834, de 2016, de este origen. A su vez, el Servicio de Salud Magallanes consulta que, si de aprobarse la entrega del monto en dinero en cuestión, se pueden establecer montos diferenciados en consideración al costo de la vida en el lugar de desempeño de la funcionaria, teniendo como parámetro la regulación entregada por la asignación de zona. Por último, esa repartición de salud solicita un pronunciamiento sobre la factibilidad de establecer la entrega de un monto en dinero por concepto de sala cuna por día, en los que las funcionarias deban realizar turnos nocturnos, no contando con salas cunas que atiendan durante la noche. Ello específicamente para sus trabajadoras que se desempeñan en lugares muy apartados de dicha región y que prestan servicios de urgencia, en las que el personal es limitado, y en los que, si bien se cuenta con opciones de entrega del beneficio de sala cuna en jornada diurna, no así para los turnos nocturnos, no obstante, por razones de continuidad del servicio necesariamente requiere incluirlas en esas jornadas. Sobre el particular, cabe señalar que el inciso primero del artículo 203 del Código del Trabajo -disposición que resulta aplicable a las funcionarias de la Administración del Estado-, consigna que “las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo”, obligación que acorde con lo indicado en el inciso quinto de ese artículo, se entiende igualmente cumplida si el empleador paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la empleada lleve a sus hijos, en cuyo caso éste deberá escoger entre aquellos que cuenten con la autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial del Ministerio de Educación. En este contexto, resulta útil recordar que esta Entidad Fiscalizadora emitió instrucciones sobre la entrega del beneficio de sala cuna, contenidas en el dictamen N° 6.381, de 2018, el que recoge la principal jurisprudencia emitida al respecto. Además, detalla los requisitos que deben cumplirse en cada una de las modalidades de entrega que ahí se consignan. En ese pronunciamiento se reitera que el organismo empleador es responsable por mandato legal de proporcionar el aludido derecho a sus trabajadoras, quienes mientras sean titulares del mismo gozan de este con total gratuidad, lo que se mantiene, de igual manera cuando el servicio empleador suscribe convenios con terceros para dar cumplimiento a esta obligación, tal como se ha establecido en el dictamen N° 101.461, de 2015, de este origen. Lo anterior se exceptúa únicamente en aquellos casos expresamente contemplados en la jurisprudencia administrativa de este origen, en los que excepcionalmente se ha autorizado a los Organismos de la Administración a entregar a las funcionarias beneficiarias del derecho de sala cuna un monto en dinero equivalente a dicha prestación, cuyo tope se determina de acuerdo a lo que el presupuesto institucional ha fijado para financiar esta prestación por niño, de modo que en el evento que los cuidados requeridos por el menor superen ese monto la diferencia será de cargo de la funcionaria. Las principales excepciones a que se alude precedentemente están previstas en el dictamen N° 68.316, de 2016, cuando por disposición médica un menor deba mantenerse en su hogar atendida la gravedad de su enfermedad, así como también en el dictamen N° 46.834, de 2016, el que permite la entrega de una suma de dinero por sala cuna, en aquellas excepcionales situaciones de aislamiento en que no existan establecimientos autorizados para proveer esa prestación en la localidad donde la servidora se desempeña. El criterio expuesto se ha reproducido en aquellos casos puntuales en que los servicios empleadores, si bien cuentan con alguna de las opciones que regula el anotado artículo 203 del Código del Trabajo para otorgar la sala cuna, excepcional y temporalmente no cuentan con cupos para todos los hijos menores de dos años de sus funcionarias, por lo que se ha autorizado en esos eventos la entrega de un monto en dinero, tal como acontece en la situación descrita en el dictamen N° 25.569, de 2019. Pues bien, como puede observarse, los casos en que se ha autorizado el pago de un monto en dinero por concepto de sala cuna, obedece a situaciones excepcionales en las cuales se ha constatado la imposibilidad de otorgar el beneficio en cualquiera de las formas reguladas en el precitado artículo 203, y en los que, atendido el interés superior del niño se ha autorizado proveerlo en una modalidad extraordinaria. En ese contexto, teniendo en consideración la jurisprudencia emitida sobre el particular, corresponde concluir que en aquellos casos excepcionales en los que no se cuente con cupos suficientes de matrículas para sala cuna, ya sea en el anexo respectivo o en la sala cuna con la cual se mantiene un convenio para tales fines, y en que además tampoco existan cupos disponibles en sala cunas privadas autorizadas por JUNJI o por el Ministerio de Educación en la comuna en que se desempeña la trabajadora, así como tampoco se cuente con cupos en las salas cunas pertenecientes a otras reparticiones públicas, resulta procedente autorizar el pago de un monto en dinero equivalente a dicha prestación, cuyo tope será el monto fijado por cada niño en el presupuesto institucional correspondiente. En relación a tales supuestos, y en concordancia a lo establecido en el dictamen N° 6.381, de 2018, corresponderá que se dé cumplimiento a los siguientes requisitos: 1) La entidad empleadora deberá dejar constancia de que temporal y excepcionalmente, indicando la fecha, no cuenta en su anexo con la cantidad de cupos de sala cunas suficientes para atender a la totalidad de los hijos de sus funcionarias menores de dos años, o, en su caso, que manteniendo un convenio con una sala cuna privada, debidamente autorizada por JUNJI o el Ministerio de Educación, esta no cuenta transitoriamente con la cantidad de matrículas suficientes para atender a todos los menores en cuestión. 2) Asimismo, la entidad empleadora deberá dejar constancia de que, habiendo realizado las gestiones pertinentes, verificó que no existen en la comuna respectiva cupos disponibles en otras salas cunas privadas debidamente autorizadas por las mencionadas reparticiones, y tampoco cupos en salas cunas pertenecientes a otras entidades públicas emplazadas en la zona geográfica, con las cuales celebrar convenios de colaboración para estos efectos. 3) De constar lo dispuesto en los numerales precitados, corresponderá que la entidad empleadora emita una resolución exenta fundada otorgando este beneficio a través de esta excepcional modalidad, la que deberá ser remitida a esta Entidad Fiscalizadora, con el objeto de verificar el cumplimiento de lo dispuesto en el presente pronunciamiento. 4) A dicha resolución se deberá adjuntar copia de todos los documentos que se tuvieron en consideración al emitirla y que sirvieron de fundamento al otorgamiento del beneficio de esta manera excepcional. El beneficio de sala cuna otorgado en esta modalidad especial se mantendrá mientras se verifiquen las circunstancias que motivaron su otorgamiento. De este modo, una vez que se habilite un cupo de sala cuna se deberá retomar su entrega en la forma normal, esto es, enviando al menor de dos años al respectivo establecimiento de sala cuna. Cabe hacer presente, que, en estos casos excepcionales, conforme a lo expresado en el dictamen N° 7.778, de 2018, resulta innecesario que la funcionaria beneficiaria efectúe una ulterior rendición de esos fondos. En ese sentido cabe precisar que la exigencia expresada en el dictamen N° 46.834, de 2016, en orden a solicitar exhibición de contratos de trabajos a fin de acreditar la entrega de cuidados al menor, fue alterada por el dictamen N° 6.381, de 2018, el que reguló expresamente los requisitos exigibles al efecto. Por consiguiente, a fin de precisar su contenido, cumple con manifestar que ese requisito se ha eliminado, por lo que se reconsidera expresamente el dictamen N° 46.834, de 2016, en ese punto específico. Por otra parte, se ha consultado sobre la procedencia de establecer montos diferenciados por concepto de sala cuna considerando el costo de vida para determinadas zonas geográficas, cuando se entregue un monto en dinero equivalente a la prestación, en los términos indicados previamente. Al respecto, es del caso indicar que a propósito de la opción de pagar el gasto de sala cuna directamente al establecimiento al que asiste el menor, a que alude el inciso quinto del artículo 203 del Código del Trabajo, el dictamen N° 50.873, de 2013, de este origen, vigente en este punto específico, señaló que el empleador debe hacerse cargo del valor íntegro del costo de ese beneficio, el que suele variar, dependiendo de la zona geográfica donde se encuentre la trabajadora como también la oferta existente en esa misma área, por lo que resulta procedente establecer criterios diferenciados al establecer el monto a pagar por tal ítem. Ello, por lo demás, debe siempre ser adoptado en base a parámetros objetivos que fundamenten tal medida, lo cual deberá constar fehacientemente al fijar el presupuesto institucional en materia de sala cuna. En ese contexto cabe concluir que en la medida que el presupuesto institucional por sala cuna en una zona específica haya aumentado, en base a criterios objetivos, tal incremento debe beneficiar a todas las madres trabajadoras que tienen derecho a la prestación de sala, dentro de las cuales se incluyen aquellas que acceden a dicha prestación en una modalidad excepcional, como lo es otorgar un monto en dinero que equivale a la entrega del beneficio en comento. Por otra, parte, se consulta sobre la posibilidad de otorgar un monto en dinero por concepto de sala cuna por cada día en que las funcionarias con hijos menores de dos años deban realizar turnos nocturnos, las que se desempeñan en zonas apartadas, con escaso personal, cumpliendo labores en establecimientos asistenciales que atiendan durante la noche, lo que hace indispensables sus servicios. Al respecto, cabe recordar que el jefe superior de la institución respectiva está facultado para ordenar los turnos pertinentes entre su personal y fijar los descansos complementarios que correspondan. Así, los dictámenes N°s. 30.686, de 2014 y 43.412, de 2016, han sostenido que la anotada autoridad puede realizar la gestión del personal acorde a las necesidades del servicio, estando habilitada para, entre otras materias, fijar y modificar los turnos, y por ende, excluir de los mismos a un determinado funcionario, lo que puede acontecer respecto de funcionarias con derecho al beneficio de sala cuna que vean dificultado el ejercicio de ese beneficio, resultando plausible, por tanto excluirlas de turnos nocturnos que son incompatibles con el acceso a tal beneficio, en el evento que el centro asistencial de salud no cuente con salas cunas que otorguen sus servicios durante la noche. Sin perjuicio de ello, en el evento planteado, esto es, en situaciones especiales de escasez de personal del área de salud, cuando ello sea imprescindible en orden a asegurar la entrega de las prestaciones de salud, es admisible que se adopten medidas especiales (aplica criterio contenido en el dictamen N° 99.791, de 2014). En la situación de la especie, dicha medida dice relación con conciliar de la mejor manera el deber del Estado de otorgar tales prestaciones de salud, con el de garantizar el ejercicio de los derechos de maternidad de las funcionarias públicas. De lo expuesto se colige que el Director del Servicio de Salud Magallanes, en el contexto anotado, esto es, respecto de aquellas zonas apartadas y en las que por lo mismo se cuenta con un número limitado de personal, entre las que se encuentran madres con derecho a la prestación de sala cuna, y por ende, atendida esa escasez no se pueda recurrir a otros servidores para realizar turnos nocturnos, no contando tampoco con un anexo que pueda facilitar la prestación de sala cuna durante la noche, procederá que se establezca la entrega de un pago diario por concepto de prestación de la sala cuna por cada turno de noche realizado, el que deberá fijarse en proporción al presupuesto institucional mensual fijado por concepto de prestación de sala cuna. Compleméntense las instrucciones impartidas en el dictamen N° 6.381, de 2018. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República