Dictamen N° 50873/2013

N° 50.873 Fecha: 12-VIII-2013 La Contraloría Regional de Antofagasta ha remitido una presentación de doña Marcela Mejías Saravia, funcionaria del Fondo Nacional de Salud -FONASA-, de esa región, quien consulta sobre las medidas que debe adoptar ese servicio a fin de regularizar el acceso al beneficio de sala cuna para los hijos de sus empleadas. Al efecto, la interesada hace presente que ese organismo ha establecido un tope a pagar por sala cuna, que resulta insuficiente para costear el valor de dicha prestación, exigiendo, además, entre otros requisitos que deben verificar las servidoras al momento de seleccionar el centro que reciba a sus hijos menores de dos años, el que esos recintos se encuentren inscritos en Chileproveedores, lo que ha implicado la imposibilidad de encontrar un establecimiento que cumpla la totalidad de tales condiciones, ocasionando que FONASA haya dejado de pagar varias de las mensualidades por tal motivo. Se adjunta, asimismo, una petición del Diputado señor Pedro Araya Guerrero, a través del cual solicita, respecto del mismo asunto, que se inicie un sumario administrativo en dicha entidad. Requerida sobre el particular, la repartición recurrida expone que no ha negado el derecho a sala cuna de sus empleadas, si no que sólo ha velado por el cumplimiento de los mencionados requisitos, con el fin de que la aludida prestación se entregue ajustándose a la normativa vigente. Sobre la materia, cabe recordar que el inciso primero del artículo 203 del Código del Trabajo -preceptiva aplicable a las funcionarias de la Administración del Estado-, previene que “las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo”, obligación que acorde con lo dispuesto en el inciso quinto del mismo precepto, se entiende igualmente cumplida si el empleador paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la servidora lleve a sus hijos, en cuyo caso éste deberá escoger la sala cuna de entre aquellas que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, JUNJI. Como puede advertirse, el otorgamiento del anotado beneficio debe verificarse, de preferencia, habilitando salas anexas e independientes del lugar de trabajo para la atención de los infantes o bien, pagar el gasto correspondiente directamente al establecimiento de la localidad al que la funcionaria lleve a sus hijos, tal como lo manifestara este Órgano Fiscalizador en los dictámenes N°s. 57.317, de 2006; 4.680, de 2007 y 25.083, de 2008, entre otros. En el caso de optar por pagar el gasto respectivo, el servicio debe hacerse cargo del valor íntegro del costo de ese beneficio, el que suele variar, dependiendo de la zona geográfica donde se encuentre la trabajadora como también la oferta existente en esa misma área. Lo anterior no obsta a la prerrogativa de la repartición en cuestión, para establecer montos máximos a costear por cada niño, conforme con su presupuesto institucional, según lo ha manifestado el dictamen N° 21.430, de 2010, de este origen, en la medida que, tal como se expresara, ellos permitan cubrir la totalidad del precio de la sala cuna. Asimismo, en el evento de que la institución confeccione un listado de salas cunas para que las funcionarias elijan la que estimen pertinente, éstas deben encontrarse dentro de esos mismos valores y sólo en la medida que las servidoras opten por uno distinto de aquellos, como acontece cuando los menores requieren atenciones especiales, al tenor de lo precisado en el dictamen N° 14.049, de 2009, las diferencias deberán ser cubiertas por la interesada, eximiéndose el empleador del costo adicional del mismo, por cuanto la obligación legal se cumple entregando el servicio estándar que necesitan los menores. Pues bien, en la especie, se aprecia que FONASA ha establecido una suma a pagar promedio por este beneficio, aplicable a todas sus empleadas a nivel nacional, el que, hasta el año 2012, ascendía a $125.000.-, y que de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, y acompañados por la interesada, resulta inferior a lo que cobran la mayoría de las salas cunas autorizadas por JUNJI, en la ciudad de Antofagasta. En tal evento, a fin de dar cumplimiento a la normativa aludida, esa repartición debe adoptar las medidas necesarias para que sus servidoras tengan real acceso al derecho de sala cuna, pudiendo instaurar de manera fundada criterios económicos diferenciados, en razón del lugar o zona donde se desempeñan sus funcionarias u optar por las otras alternativas que indica el artículo 203 del Código del Trabajo. Enseguida, en lo que se refiere al requisito agregado por FONASA, en cuanto a que las salas cunas que deseen ofrecer sus prestaciones, deban estar incorporadas en el registro de Chileproveedores, es preciso consignar que de acuerdo con lo previsto en el inciso cuarto del artículo 16 de la ley N° 19.886, los organismos públicos contratantes pueden exigir a los proveedores su inscripción en el registro de contratistas y proveedores a cargo de la Dirección de Compras y Contratación Pública, para poder suscribir los convenios definitivos. Al efecto, resulta necesario precisar, en primer lugar, que la inscripción contemplada en esa norma no se encuentra asociada a algún tipo de modalidad de contratación determinada, por lo que puede requerirse tanto en una licitación como en un trato directo. Luego, y en segundo término, en el caso de la licitación, dicha exigencia debió estar prevista en las bases respectivas, sin que sea posible agregarla posteriormente. Finalmente, aparece que el precepto referido otorga una opción a la Administración de solicitar o no la inscripción, mas, en ningún caso, la obligación de hacerlo. Como puede advertirse, la inscripción en el registro de proveedores, no constituye un requisito legal ni reglamentario para contratar con la Administración, y su inclusión procederá en la medida que el servicio público lo estime necesario, previéndolo de esa manera en las bases que rijan las licitaciones pertinentes o solicitándolo al proveedor con anterioridad a la suscripción del contrato, cuando éste se celebre mediante trato directo. Corrobora lo anterior, lo manifestado en la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s. 53.449, de 2005; 27.550 y 36.252, ambos de 2007 y 5.945, de 2010, entre otros, que han señalado que la referida inscripción no es un requerimiento indispensable para participar en los procedimientos administrativos que preceden a los convenios, sino una exigencia que puede o no formularse a los oferentes para proceder a la celebración definitiva de los contratos respectivos. Pues bien, la prestación de sala cuna por la que se consulta corresponde a un servicio cuya contratación se rige por la ley N° 19.886, por lo que, en términos generales, se puede sostener que queda entregada a la Administración la ponderación de solicitar o no la inscripción en el registro ya analizada. No obstante, debe recordarse que dicho beneficio constituye también un derecho irrenunciable para la funcionaria, una prestación de seguridad social que ha de interpretarse considerando siempre el resguardo del niño, por lo que en su otorgamiento deberán promoverse, en todo caso, las facilidades para su obtención, sin establecer más limitaciones que aquellas que la ley ha fijado al instaurarlo. En el caso en estudio, los recurrentes manifiestan que tal inscripción se ha transformado en un impedimento para las funcionarias de acceder al derecho de sala cuna para sus hijos menores de dos años, por lo que FONASA deberá ponderar si la incorporación de esa condición -requisito adicional a lo expresado en el artículo 203 del Código del Trabajo y no obligatorio en virtud de la ley N° 19.886 y su reglamento-, en la práctica y en el caso concreto de Antofagasta, vulnera o dificulta el acceso de las servidoras a ese derecho, y adoptar las medidas pertinentes para subsanar dicho inconveniente, debiendo inclusive, de ser necesario, eliminar tal requerimiento. Luego, en lo que atañe a los eventuales montos impagos por concepto de mensualidades devengadas por sala cuna, correspondientes a períodos en que los hijos de las funcionarias beneficiadas concurrieron a establecimientos que luego perdieron el empadronamiento de JUNJI, cabe manifestar, que atendido que tal modificación de las circunstancias resulta ajena a la voluntad de dichas servidoras, como también que el hecho de no pagar esas contraprestaciones adeudadas significaría un enriquecimiento sin causa del servicio, se concluye que FONASA deberá hacerse cargo del valor de las prestaciones ya realizadas. Finalmente, en cuanto a la solicitud formulada por el diputado señor Pedro Araya Guerrero, en el sentido de instruir un sumario administrativo en dicha repartición, procede señalar que conforme a los antecedentes recabados por esta Entidad Fiscalizadora, no se advierte que las circunstancias analizadas revistan el carácter de infracciones administrativas. Sin perjuicio de aquello FONASA deberá adoptar las medidas pertinentes, conforme a lo manifestado en el presente pronunciamiento, con el objeto de regularizar la concesión del beneficio de sala cuna a los hijos de sus servidoras, de lo cual deberá informar, a la brevedad, a la Contraloría Regional de Antofagasta. Compleméntese el oficio N° 2.975, de 2012 de la anotada Sede Regional, en los términos antes expuestos. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República