Dictamen N° 47170/2010

N° 47.170 Fecha: 17-VIII-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Nelson López Quilodrán, funcionario del Servicio de Salud Metropolitano Occidente, quien en su carácter de miembro de la Junta Calificadora como representante del personal, solicita un pronunciamiento respecto de una serie de aspectos, a su juicio anómalos, del proceso calificatorio anual correspondiente al periodo 2008-2009, realizado en dicho organismo. Requerido de informe, el aludido Servicio de Salud ha manifestado su rechazo a las alegaciones del recurrente por las razones que indica. Sostiene el recurrente, en primer término, que la integración de la Junta Calificadora Central de la Dirección del Servicio de Salud en comento no se ajusta a lo estipulado por la ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, pues en la composición de dicho cuerpo colegiado ha prevalecido, como criterio de integración, frente a cargos con igual grado, el nivel remuneratorio, con lo que se ha favorecido a profesionales y directivos que reciben una mayor remuneración por concepto de asignaciones de funciones críticas, situación que se haría extensible a la conformación del Comité de Selección de Personal para los efectos de la realización de concursos. Sobre el particular, y como cuestión previa, cabe recordar que el artículo 35 del referido cuerpo estatutario, establece, en lo que interesa, que la aludida Junta Calificadora estará compuesta por los cinco funcionarios de más alto nivel jerárquico, exceptuando al Jefe Superior, y por un representante del personal elegido por éste, según el estamento a calificar. Ahora bien, acorde con lo dispuesto en el artículo 21 del decreto N° 1.229, de 1992, del Ministerio del Interior, antiguo Reglamento de Calificaciones del Personal afecto al Estatuto Administrativo, aplicable en la especie según lo previsto en el artículo 3° transitorio del decreto N° 1.825, de 1998, de la misma Secretaría de Estado, el nivel jerárquico para integrar las Juntas Calificadoras estará determinado por el grado o nivel remuneratorio. En este sentido, y tal como lo ha resuelto esta Entidad de Control en sus dictámenes N os 29.134, de 1999, 26.085, de 2001, 35.926, de 2003 y 13.191, de 2010, entre otros, para definir la composición de las Juntas Calificadoras -y del comité de selección, según el artículo 21 del Estatuto Administrativo- debe tenerse en cuenta, en primer término, que la normativa legal se refiere a la noción de jerarquía funcionaria de un modo genérico, por lo tanto corresponde considerar únicamente el mencionado grado o nivel remuneratorio respectivo, sin que deba hacerse distinción alguna en relación a la planta, ni atender a las funciones específicas que se desarrollan o a la calidad en que se sirven los cargos correspondientes a esos niveles. Lo anterior, se debe a que el aludido nivel remuneratorio es determinado, en la práctica, por el grado en que el funcionario se desempeña, por lo que, contrario a lo sostenido por el Servicio de Salud en comento, carece de relevancia para determinar la jerarquía de un cargo el hecho de que el funcionario que lo ocupe perciba una determinada asignación que incremente su remuneración mensual, como sucede con las asignaciones de funciones críticas, tal como lo ha determinado el dictamen Nº 58.315, de 2005, de esta Contraloría General. De este modo, y acorde con lo informado por la jurisprudencia antes referida, cabe anotar que es el grado asignado al cargo el elemento que determina el nivel jerárquico del servidor para los efectos de integrar los órganos colegiados por los que se consulta, cualquiera sea la planta o escalafón en que su empleo se ubique y sin que deba considerarse para tal fin el monto específico de las remuneraciones que perciben los servidores con ocasión de asignaciones especiales que se conceden en atención a condiciones particulares, como la mencionada precedentemente. En ese orden de ideas, y en armonía con el criterio contenido en el dictamen Nº 44.175, de 1999, de este Organismo de Control, no es posible entender que cuando la normativa que rige la materia se refiere al “grado o nivel remuneratorio”, se esté frente a dos elementos diversos entre los cuales se pueda optar, como lo ha hecho en la especie, erradamente, el Servicio de Salud Metropolitano Occidente, sino que tal alternativa adquiere relevancia en aquellos casos en que la Junta deba integrarse con personal sujeto a una escala de sueldos estructurada en base a grados y otros servidores ajenos a dicho orden remuneratorio, en cuyo caso, y en armonía con lo resuelto por los dictámenes N os 47.597, de 2000 y 23.484, de 2006, entre otros, la jerarquía de estos últimos debe determinarse en función de los estipendios asignados al cargo, en los términos referidos en esos pronunciamientos y con la salvedad antes anotada. Ahora bien, en el evento de existir dos o más funcionarios con idéntica jerarquía, para los efectos que interesan debe estarse a lo previsto en el referido artículo 21 del decreto N° 1.229, de 1992, del Ministerio del Interior, conforme al cual “si existiere más de un funcionario en el nivel correspondiente, la Junta se integrará de acuerdo al orden de antigüedad determinado en la forma que establece el artículo 46 de la ley N° 18.834”, actual artículo 51 de ese Estatuto Administrativo. No obstante todo lo señalado, conviene tener presente que el inciso segundo del artículo 13 de la ley N° 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, dispone que el vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez de un acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado. Por consiguiente, para que el vicio alegado por el peticionario permita invalidar el procedimiento calificatorio en cuestión, debería influir decisivamente en las resoluciones adoptadas por el órgano colegiado en las evaluaciones que hizo, lo que, con los antecedentes tenidos a la vista, no acontece, por lo que sólo es dable colegir que, pese a la irregularidad antes anotada, el citado procedimiento evaluatorio, correspondiente al período 2008-2009, debe entenderse afinado. A continuación, el requirente plantea que los miembros suplentes de la Junta Calificadora no deberían ser calificados puesto que, en su opinión, poseen iguales derechos que los integrantes titulares . Al respecto, es menester expresar, acorde al criterio contenido, entre otros en los dictámenes N os 39.393, de 1997, 47.331, de 1998 y 63.047, de 2004, de este origen, los que se ratifican en todas sus partes, que no procede eximir de evaluación al servidor que reemplaza a un miembro de la Junta Calificadora Central, ya que la prerrogativa de quedar excluido de evaluación se otorga en atención a la jerarquía que dichos funcionarios poseen al momento de constituirse el respectivo cuerpo colegiado. Así, sólo los cinco empleados del más alto nivel, y que integran la Junta Calificadora, se encuentran marginados de calificación, sea que ejerzan efectivamente su cometido o se vean impedidos de cumplirlo con posterioridad a su conformación, sin que sea factible que la exención de que se trata favorezca a quienes deben reemplazarlos, los cuales, obviamente, han de abstenerse de participar en la sesión en que se evalúa su desempeño. En este orden de ideas, puede inferirse que cuando la ley ha indicado específicamente quiénes son los servidores que permanecen excluidos del proceso de evaluación funcionaria, lo ha hecho en consideración al nivel jerárquico de los servidores que, por mandato legal, deben concurrir a la instalación de la Junta, excepto la situación del delegado del personal, en cuyo caso el objetivo se orienta a garantizar el libre ejercicio de su cometido, por lo que no se advierte discriminación arbitraria en la inteligencia antes expuesta, toda vez que conforme a ella se deja fuera de dicha exención a quienes, accidentalmente, en carácter de suplentes, pasan a integrar el aludido órgano colegiado. Enseguida, el interesado manifiesta su inquietud en relación a que la precalificación debe ser realizada por empleados de la planta del servicio y, en su ausencia, por el subrogante legal que corresponda y no por “subrogantes virtuales o de hecho”, sin precisar qué entiende por tales. En este sentido, debe indicarse que efectivamente la precalificación debe ser practicada por el jefe directo de la persona a calificar, vale decir, aquel servidor de planta que, por la naturaleza del cargo que ocupa, se encuentra dotado de potestad de mando sobre el subalterno y ejerce una tuición inmediata sobre su desempeño. Luego, en caso de ausencia o impedimento del jefe directo, la preevaluación debe ser realizada por su subrogante legal, el que será determinado según lo indicado en el artículo 80 de la precitada ley N° 18.834, que prescribe que "en los casos de subrogación asumirá las respectivas funciones, por el solo ministerio de la ley, el funcionario de la misma unidad que siga en el orden jerárquico, que reúna los requisitos para el desempeño del cargo", por lo tanto, sólo en la medida que la subrogancia se produzca de la forma establecida por la preceptiva en comento habilitará a quien la ejerza para efectuar precalificaciones. Ahora bien, es preciso aclarar que para que opere la referida subrogación debe atenderse al principio de jerarquía inherente a la función pública, entendiendo como tal el vínculo jurídico que une a órganos y funcionarios en relación de superior a inferior, y que quien se encuentra en una posición jerárquica de un mayor nivel, está dotado de potestad de mando sobre sus subordinados; además, corresponde indicar que la organización interna de cada servicio y la estructura de su planta son los factores que permiten establecer la jerarquía de ciertos funcionarios por sobre otros, de acuerdo a lo declarado mediante el dictamen N° 44.539, de 2009, de este Organismo de Control. A continuación, el peticionario sostiene que resulta improcedente que profesionales funcionarios a contrata, regulados por la ley N° 15.076, practiquen precalificaciones, ya que, a su juicio, éstos deben regirse exclusivamente por lo indicado en el artículo 91 de la ley Nº 18.591, precepto que, además, se aplica únicamente a establecimientos de menor complejidad. Al respecto, cabe señalar que el mencionado artículo 91 de la ley N° 18.591, autoriza a los Directores de los Servicios de Salud para asignar funciones y delegar atribuciones directivas en los profesionales funcionarios contratados que se desempeñen en los establecimientos asistenciales de baja complejidad. Por su parte, debe expresarse que las leyes N os 20.232, 20.314 y 20.407, de presupuestos del sector público para los años 2008, 2009 y 2010, respectivamente, establecen, en la partida 16, del Ministerio de Salud, en las pertinentes glosas generales 02, que el personal a contrata de los Servicios de la indicada partida, regido por las normas remuneracionales del decreto ley N° 249, de 1973, del Ministerio de Hacienda -entre las que cabe considerar, por cierto, a los Servicios de Salud-pueden desempeñar las labores de carácter directivo que se le asignen o deleguen mediante resolución fundada del jefe del organismo, en la que debe precisarse, en cada caso, las referidas funciones. En este contexto y atendido que los profesionales funcionarios no se encuentran regulados en el aspecto remuneracional por el mencionado decreto ley N° 249, de 1973, es dable concluir que a dichos servidores solamente se les podrán asignar o delegar funciones directivas y, por tanto, sólo podrán precalificar a los funcionarios de su dependencia, cuando se desempeñen en instituciones asistenciales calificadas como de menor complejidad, de conformidad con la preceptiva que regula esa materia. Sin perjuicio de lo anotado, corresponde hacer presente que los procesos evaluatorios se caracterizan por ser esencialmente reglados y formales, estableciéndose en su normativa, pormenorizadamente, las diversas etapas del sistema calificatorio. En este sentido, es menester aclarar que a este Órgano Contralor sólo le corresponde intervenir en la revisión de los procesos calificatorios en virtud de reclamaciones concretas que efectúen los funcionarios afectados por su respectiva evaluación, personalmente o representados por una asociación de funcionarios, invocando un vicio específico que pudiere significar la existencia de arbitrariedades o vicios de legalidad en contravención a las leyes y reglamentos que rigen la materia, tal como ha sido expresado en la reiterada jurisprudencia de esta Entidad de Control contenida, entre otros, en el dictamen N o 33.575, de 2009, lo que no ocurre en la presentación de la especie. Ahora bien y tal como lo han precisado los dictámenes N os 34.663, de 2004 y 27.097, de 2008, de este origen, no resulta procedente que esta Contraloría General revise genéricamente un proceso calificatorio, ni que atienda presentaciones sobre esta materia que se formulen al margen de la preceptiva legal que los rige, particularmente de lo dispuesto en los actuales artículos 49 y 160 del Estatuto Administrativo, conforme a los cuales a este Organismo de Control le compete revisar dichos procedimientos en virtud de reclamos efectuados por los afectados una vez notificados del fallo de apelación de su evaluación. Finalmente, y atendido lo expuesto, el Servicio de Salud Metropolitano Occidente deberá tener en consideración lo manifestado en el presente pronunciamiento, para efectos de constituir la Junta Calificadora y, en su caso, los respectivos comités de selección, en relación con la determinación de las más altas jerarquías. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República