Dictamen N° 489303/2024

N° E489303 Fecha: 17-V-2024 La Contraloría General de la República, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, y con ocasión de un reestudio de los principios y de la jurisprudencia que rigen las remuneraciones a que tienen derecho los funcionarios de la Administración del Estado, ha estimado pertinente impartir las siguientes instrucciones tendientes a precisar el alcance de las normas contenidas en al artículo 67 de la ley N° 10.336. I. ANTECEDENTES Como cuestión previa, cabe recordar que el artículo 67 de la ley N° 10.336, establece que el Contralor podrá ordenar que se descuenten de las remuneraciones de los funcionarios de los Organismos y Servicios que controla, en las condiciones que determine y adoptando los resguardos necesarios, las sumas que estos adeuden por concepto de beneficios pecuniarios que hayan percibido indebidamente. Estos descuentos podrán hacerse efectivos también sobre el desahucio y las pensiones de jubilación, retiro y montepío. Si recaen sobre las remuneraciones mensuales no podrán exceder del 50% de las mismas. Asimismo, el Contralor podrá, por resolución fundada, liberar total o parcialmente de la restitución o del pago de las referidas deudas cuando, a su juicio, hubiere habido buena fe o justa causa de error. Enseguida, según lo previsto en el artículo 9, letra g), de la resolución N° 1.002, de 2011, modificada por la resolución N° 60, de 2016; la resolución N° 1.192, de 2023, y la resolución exenta N° 13, de 2024, todas de esta Contraloría General, sus sedes regionales, el jefe del Departamento de Previsión Social y Personal y del Área Jurídica de esa dependencia, respectivamente, y según corresponda, y el Subjefe y la Jefatura de la Unidad de Personal, ambos de la División de Gobiernos Regionales y Municipalidades, respectivamente, y según corresponda; deberán pronunciarse sobre las solicitudes de condonación de remuneraciones percibidas indebidamente y la concesión de facilidades para su reintegro, aplicando las instrucciones que, para estos efectos, sean impartidas por el Contralor General. En tal sentido, el oficio N° 43.895, de 2016 -que imparte instrucciones para el ejercicio de las atribuciones contenidas en el artículo 67 de la ley N° 10.336-, de esta procedencia, vigente hasta esta fecha, indicó, en lo atinente, que el servidor que haya recibido indebidamente remuneraciones, sin asistirle buena fe o justa causa de error, debe reintegrarlos. Además, el mencionado instrumento estableció una serie de hipótesis en que concurriría la buena fe o una causa de error del deudor, en cuyo caso, procedería la condonación total o parcial de la deuda, en el porcentaje que se pondere, considerando las circunstancias que la generaron, la capacidad del interesado y el resguardo del patrimonio público. Lo anterior ha importado que, en los últimos años, el monto condonado se ha elevado de $576.356.882, en el año 2021, a $2.146.290.617, en el año 2023; representando, esta última cifra, el 20,67% del total de la deuda de remuneraciones pagadas indebidamente e informada a esta Entidad de Control, en el ámbito del ejercicio de la mencionada atribución. Ahora bien, teniendo en cuenta lo señalado y considerando especialmente la necesidad de conciliar el ejercicio de esta atribución con el deber constitucional de resguardar los recursos públicos, se ha estimado pertinente efectuar un reestudio de la materia. Al respecto, en primer término, cabe hacer presente que en virtud del artículo 98 de la Constitución Política, a la Contraloría General de la República le corresponde ejercer el control de la legalidad de los actos de la Administración; fiscalizar el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes, y desempeñar las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva, esto es, la ley N° 10.336. Por su parte, los artículos 1° y 6° de la mencionada ley N° 10.336 previenen, en lo atingente, que la Contraloría General tiene la función de fiscalizar el debido ingreso e inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los otros servicios que determinen las leyes, y, en particular, el correcto pago de las remuneraciones y asignaciones de los funcionarios de esas entidades. De esta manera, al constatar pagos indebidos de remuneraciones, la Contraloría General se encuentra en el imperativo de ejercer la atribución a que se refiere el inciso primero del mencionado artículo 67, esto es, de ordenar el reintegro de dichas sumas en la forma establecida, por lo que, si bien, el inciso cuarto de dicha norma legal le permite liberar total o parcialmente de la restitución o del pago de remuneraciones percibidas indebidamente, según lo ha reconocido la jurisprudencia administrativa, dicha atribución es ejercida discrecionalmente, en atención a consideraciones de mérito y a las circunstancias de hecho del caso respectivo. Tanto es así que el propio artículo 67 de la mencionada ley N° 10.336 dispone que el Contralor podrá liberar total o parcialmente al deudor de la obligación de restituir los beneficios económicos percibidos indebidamente cuando hubiere, a su juicio, buena fe o justa causa de error, y no emplea el término deberá, hipótesis en la que se encontraría obligado a condonar en la medida en que se verificaran las aludidas dos situaciones. A su vez, desde el punto de vista de la persona deudora, cabe considerar, por una parte, que conforme a lo dispuesto en el artículo 65, N° 4, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, la fijación o aumento de remuneraciones, rentas y cualquier otra clase de emolumentos o beneficios al personal de la Administración del Estado, con las excepciones que allí se mencionan, constituye una materia propia de ley, y por la otra, que el artículo 8° del Código Civil, establece que nadie podrá alegar ignorancia de aquella después que esta haya entrado en vigencia, de modo que, tal como lo ha sostenido esta Entidad de Control, entre otros, en el dictamen N°18.088, de 2014, la misma se entiende conocida por todos, tratándose, además, de una presunción que no admite prueba en contrario. Al respecto, y en relación a la percepción indebida de remuneraciones, cabe hacer presente, por ejemplo, que el artículo 72 y el artículo 69, de las leyes N°s 18.834 y 18.883, que establecen los Estatutos Administrativo y de Funcionarios Municipales, respectivamente, previenen, en lo relevante, que por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias, permiso postnatal parental o permiso con goce de remuneraciones, previstos en esos estatutos, de la suspensión preventiva contemplada, o de caso fortuito o fuerza mayor, y que, mensualmente deberá descontarse por los pagadores, a requerimiento escrito del jefe inmediato, el tiempo no trabajado por los empleados. Por su parte, la jurisprudencia de esta Contraloría General ha manifestado, entre otros, en los dictámenes N°s. 9.497, de 2007; 15.728, de 2011; 58.957, de 2012; 7.614, de 2020 y E115746, de 2021, todos de esta procedencia, que cuando se ha realizado un pago erróneo, se produce un enriquecimiento ilícito a favor de el o los funcionarios que lo han recibido, en desmedro del patrimonio de la institución de que se trate, por lo que surge la obligación de reintegrar las sumas mal percibidas; debiendo los organismos públicos, en el ejercicio de sus funciones, hacer efectivos los créditos de que sean titulares, y adoptar, conforme con la normativa vigente, los resguardos pertinentes para obtener el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por la percepción indebida de remuneraciones. Además, la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 40.741, de 2017, ha manifestado que ni la buena fe ni la justa causa de error permiten eximir necesariamente a un empleado de la obligación de reintegrar las sumas que haya percibido indebidamente, sino que han sido previstos por la ley, únicamente, para los efectos de ser considerados al momento de determinar si existe mérito o no para liberarlo total o parcialmente de ese deber, adquiriendo relevancia en una etapa posterior al establecimiento del deber del funcionario de devolver los montos mal percibidos. II. REGLAS GENERALES La percepción indebida de beneficios pecuniarios importa un perjuicio al patrimonio público, por lo que, en virtud de los principios de probidad administrativa, legalidad del establecimiento de remuneraciones y reciprocidad de estas, el funcionario que haya recibido indebidamente beneficios pecuniarios se encuentra en la obligación de reintegrarlos. En este sentido, debe tenerse presente también que el respectivo funcionario o exfuncionario titular de una pensión de retiro que ha recibido un pago indebido de un beneficio pecuniario por parte de la Administración del Estado, cuenta con una fuente de ingresos -ya sea su remuneración o su pensión, que le permite solventar la devolución de lo que recibió indebidamente, en el número de parcialidades que sean fijadas en cada caso. De esta forma, corresponde que, a partir de esta fecha, y frente a una solicitud de condonación u otorgamiento de facilidades de pago efectuada por un funcionario o exfuncionario, esta Entidad de Control, resolverá, por regla general, otorgando únicamente facilidades para su devolución a través del pertinente descuento en sus remuneraciones o pensiones de jubilación, retiro o montepío, según corresponda. III. PROCEDENCIA DE LA LIBERACIÓN Encontrándose establecida la deuda, en cuanto a su monto y procedencia, y siempre que de la ponderación de los antecedentes se evidencie que hubo buena fe o justa causa de error y que de las circunstancias personales del interesado resulte procedente, podrá condonarse la deuda, en forma muy excepcional, solo tratándose de complejas razones de salud o aspectos humanitarios debidamente acreditados. IV. ALCANCE DE LA LIBERACIÓN En la situación mencionada en el numeral precedente, se podrá liberar parcialmente la deuda, en el porcentaje que se pondere caso a caso conforme a las circunstancias, el que en ningún evento podrá superar el 50% del monto adeudado, considerando los hechos que generaron la deuda y la complejidad de la situación particular del afectado, en la medida que ésta sea acreditaba por medios fidedignos y fehacientes. La resolución deberá ser fundada, lo que importa que debe contener sus fundamentos de hecho y de derecho, además de una relación detallada de las circunstancias que generaron el pago indebido y de aquellas que llevaron a acceder o no a la solicitud de condonación del funcionario afectado. La liberación pecuniaria parcial del deudor no se hará extensiva a quienes hayan ordenado o efectuado el pago, cuando de los antecedentes tenidos a la vista se advierta que podría existir responsabilidad administrativa de estos funcionarios, lo cual se indicará en la resolución respectiva, con el objeto de que se disponga el proceso disciplinario respectivo y que se inicien las acciones para perseguir la responsabilidad civil de estos últimos servidores. Asimismo, ante situaciones de pagos improcedentes masivos o reiterados en el tiempo, que pudieren eventualmente estimarse defraudatorios, el personal de la Contraloría General deberá remitir los antecedentes al Consejo de Defensa del Estado y al Ministerio Público. V. IMPROCEDENCIA DE LA LIBERACIÓN Sin perjuicio de lo señalado, se hace presente que, las siguientes situaciones, de manera no taxativa, resultan incompatibles con una hipótesis de buena fe, por lo que en el caso que se verifiquen, no procederá liberación parcial de la deuda generada: 1. Cuando se trate de asignaciones cuya percepción deriva de un desempeño que no se ha realizado, como la asignación de zona o la asignación de turno; o de un supuesto específico, que no ha existido, como la asignación profesional; o que haya variado, como en la asignación de casa; 2. Tratándose de la percepción indebida de remuneraciones por parte de un funcionario que ha cesado en su empleo con posterioridad a la fecha de pago; 3. Cuando el funcionario perciba estipendios improcedentes por el periodo en que se encuentra haciendo uso de un permiso sin goce de remuneraciones; 4. Cuando atendido el alto monto del pago indebido, se pueda inferir que el deudor conocía o debía conocer la improcedencia de este; 5. Cuando no se hayan interpuesto los recursos administrativos destinados a impugnar el rechazo de una licencia médica ante las instituciones privadas o públicas intervinientes. 6. Cuando, de los antecedentes acompañados y/o requeridos al servicio pagador u obtenidos de SIAPER, aparezca que la percepción indebida de un determinado estipendio por parte de un funcionario ha sido reiterada en el tiempo. Para estos efectos, se entenderá como percepción indebida reiterada aquella que ha acontecido en tres o más mensualidades, continuas o discontinuas. VI. OTORGAMIENTO DE PARCIALIDADES PARA EL REINTEGRO Respecto de la deuda, o del saldo de aquella en el caso de la condonación parcial, y sin perjuicio que el descuento máximo solo proceda en la medida que se configure la causal señalada en el acápite III de la presente instrucción, y que este no pueda superar el 50% de las remuneraciones de la persona funcionaria afectada, se podrán otorgar al deudor facilidades de pago, las que consistirán en cuotas cuyos montos constituyan un porcentaje del alcance líquido de aquellas, entendiendo por tal, la remuneración imponible, menos los descuentos legales de salud, previsión e impuestos. En el caso de las deudas por licencias médicas rechazadas o reducidas, las cuotas se establecerán respecto del monto bruto de las remuneraciones recibidas, en concordancia con lo indicado, entre otros, en los dictámenes N°s. 64.962, de 2015, y 12.117, de 2017, ambos de esta procedencia. Para efectos de la determinación de la cantidad de cuotas a otorgar, se tendrán en consideración, a lo menos, las circunstancias que generaron la deuda, la capacidad económica de la persona deudora, la expectativa de renovación de vinculaciones transitorias, la proximidad del cese de sus funciones y el resguardo del patrimonio público, instando a la pronta recuperación del mismo. Por regla general, no deben superarse las 24 cuotas como facilidades de reintegro, salvo excepciones muy calificadas y debidamente fundadas. VII. VIGENCIA DE LA PRESENTE INSTRUCCIÓN. La presente instrucción entrará en vigencia a contar de esta data y tendrá aplicación in actum para aquellas solicitudes de condonación y/o de otorgamiento de facilidades de pago que se ingresen a esta Contraloría General con posterioridad a dicha data. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República (S)