Dictamen N° 50342/2015

N° 50.342 Fecha : 23-VI-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Director de las Fábricas y Maestranzas del Ejército, FAMAE, solicitando un pronunciamiento que determine si es posible permitir que esa corporación contrate, acorde con la normativa del Código del Trabajo, a ex funcionarios de las Fuerzas Armadas, que se encuentren percibiendo una pensión de retiro, por invalidez de segunda clase, en el régimen de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, CAPREDENA. Sobre el particular, es dable hacer presente que el artículo 152 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, dispone que al personal de las Fuerzas Armadas le serán aplicables las mismas normas sobre incompatibilidades de funciones, empleos y remuneraciones que rijan para el personal de la Administración Civil del Estado contenidas en la Ley N° 18.834, Estatuto Administrativo, agregando en su letra a) del inciso segundo, que “las pensiones de retiro por inutilidad de segunda y tercera clase, serán incompatibles con sueldos u honorarios que puedan percibirse en las Instituciones dependientes del Ministerio de Defensa Nacional.”. Como se puede apreciar del citado precepto, la referida incompatibilidad, en lo que interesa, sólo se configura respecto de las remuneraciones obtenidas por funciones desempeñadas en los organismos dependientes del Ministerio de Defensa Nacional, tales como, el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas y el Estado Mayor Conjunto, sin poder hacer extensiva esa restricción a las labores que se realicen en otros órganos de la Administración del Estado (aplica dictámenes N°s. 65.163 y 74.014, ambos de 2010, y 16.886, de 2011). Dicha afirmación, es consistente, además, con el criterio contenido en los dictámenes N°s. 62.215 y 69.309, ambos de 2009, de esta Entidad Fiscalizadora, en el sentido de que las incompatibilidades son limitaciones de carácter excepcional, por lo que las normas que las establecen sólo deben ser aplicadas en las situaciones expresamente previstas en la ley, desde el momento de que se trata de preceptos de derecho estricto y no pueden ser aplicados en otras situaciones. Precisado lo anterior, resulta necesario mencionar que el artículo 1° del decreto N° 375, de 1978, del Ministerio de Defensa Nacional -que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 223, de 1953, ley orgánica de FAMAE-, dispone que esa entidad constituye una corporación de derecho público, que goza de personalidad jurídica, administración autónoma y patrimonio propio, y que se relaciona con el Gobierno por intermedio de la mencionada Secretaría de Estado. Asimismo, cabe observar que las relaciones entre la citada empresa y sus trabajadores civiles se regulan por el Código del Trabajo, en todo lo no previsto por los decretos leyes N°s 437, de 1974 y 2.067, de 1977, que fijaron normativas especiales respecto de las causales de terminación de los contratos de trabajo del personal de FAMAE y de las remuneraciones y beneficios previsionales que le son aplicables. En ese contexto, se puede establecer que el desempeño laboral en la mencionada corporación es compatible con la percepción de una pensión de invalidez de segunda clase, toda vez que tal como se ha indicado con anterioridad, FAMAE no depende del Ministerio de Defensa, sino que se relaciona con el Presidente de la República a través de esa cartera. Enseguida, cabe consignar que la jurisprudencia de este Órgano Contralor, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 12.883, de 1989 y 43.481, de 2014, ha resuelto que si bien el Código del Trabajo no exige expresamente para ingresar o permanecer en un empleo el goce de un estado de salud compatible con su desempeño, éste debe entenderse como un requisito que deriva de su texto. Ahora bien, debe recordarse que tratándose de ex funcionarios de las Fuerzas Armadas que perciban una pensión de retiro, por invalidez de segunda clase, en el régimen de la CAPREDENA, éstos pueden permanecer afectos a ese organismo previsional, en caso de volver al servicio en otras plazas o empleos, sea en calidad de planta, a contrata o sujetos al Código del Trabajo, de instituciones, organismos y empresas, dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o del Ministerio del Interior y Seguridad Pública o que se relacionen con el Gobierno por su intermedio, o a aquellos organismos o empresas que por leyes especiales estén afectos a ese sistema, conforme con lo preceptuado en el artículo 10 de la ley N° 18.458. En este orden de ideas, es del caso señalar que el decreto supremo N° 553, de 1982, del Ministerio de Defensa Nacional, que establece la organización de los Servicios de Medicina Preventiva de las Fuerzas Armadas, dispone, en su artículo 34, que para ingresar a las Fuerzas Armadas "es obligatorio someterse al examen médico determinado por los respectivos Servicios Médicos de Medicina Preventiva", exigencia que también se extiende a quienes se incorporan a otros organismos que hagan aportes a dichos servicios, como los señalados en el artículo 26, letras j), g), h) e i), de ese mismo texto normativo, dentro de los cuales se incluye a la entidad recurrente. Siendo ello así, y al tenor de lo dispuesto en el artículo 3° del decreto ley N° 437, de 1974, le corresponde al Servicio de Medicina Preventiva del Ejército efectuar la evaluación y certificación de la salud respecto de los trabajadores por los que se consulta. Finalmente, se ha estimado del caso hacer presente que no constituye un obstáculo para el cumplimiento de la obligación que viene de citarse, el hecho de que a un mismo organismo de salud le corresponda pronunciarse acerca de la existencia de una invalidez que afecte a los funcionarios de las Fuerzas Armadas, y luego verificar las condiciones físicas o psíquicas de los postulantes a FAMAE, puesto que esa entidad deberá observar la capacidad residual del trabajador, en el sentido de certificar si se encuentra habilitado o no para llevar a cabo las labores propias del cargo para el que se le contrata (aplica dictamen N° 45.223, de 2006). En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, procede concluir que FAMAE se encuentra facultada para contratar a ex funcionarios de las Fuerzas Armadas que se encuentren percibiendo una pensión de retiro, por invalidez de segunda clase, en el régimen de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, en la medida que el Servicio de Medicina Preventiva del Ejército verifique que esos servidores cuentan con un estado de salud idóneo para el desempeño de las funciones para las que se les pretende contratar. Transcríbase a la División de Personal de la Administración del Estado de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante