Dictamen N° 6986/2018

N° 6.986 Fecha: 13-III-2018 El Departamento de Previsión Social y Personal de esta Entidad de Control requiere un pronunciamiento acerca de la vigencia del criterio contenido en el dictamen N° 65.163, de 2010, de esta procedencia, que resolvió que los titulares de una pensión de retiro por inutilidad de segunda clase únicamente se encuentran impedidos de ejercer cargos remunerados en las instituciones dependientes del Ministerio de Defensa Nacional, por lo que no les afectaría dicho impedimento respecto de los sueldos u honorarios en otros organismos de la Administración del Estado. Por otra parte, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas y el diputado señor Leonardo Soto Ferrada solicitan, por separado, la reconsideración del dictamen previamente anotado. Esa subsecretaría argumenta, en síntesis, que la declaración de una Comisión de Sanidad de las Fuerzas Armadas que señala que a un funcionario lo aqueja una patología que imposibilita su continuación en el servicio y lo deja en inferioridad fisiológica o derechamente incapaz de valerse por sí mismo, es determinante respecto del cumplimiento del requisito exigido por las leyes N os 18.834, sobre Estatuto Administrativo, y 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, consistente en “tener salud compatible con el desempeño del cargo”. Atendido lo expuesto por los recurrentes, esta Contraloría General estima pertinente realizar un nuevo estudio sobre esta materia. Sobre el particular, el artículo 52 de la ley N° 18.948 -Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas-, dispone que una de las causales por las que ese personal deja de pertenecer a las mismas es por el retiro absoluto. La letra a) de sus artículos 54, 57 y 57 ter, establece como causal de retiro que el funcionario “estuviere comprendido en alguna de las inutilidades señaladas en esta ley”, las que están desarrolladas en su artículo 67. La letra b) de este último precepto legal previene que la inutilidad de segunda clase será la que, además de imposibilitar la continuación en el servicio, deje al individuo en inferioridad fisiológica para ganarse el sustento en ocupaciones privadas. Su letra c) se refiere a la inutilidad de tercera clase y señala que es “la que impida de forma definitiva, total o irreversible al individuo de valerse por sí mismo, tales como paraplejia, hemiplejia, ceguera absoluta, estados demenciales post traumáticos y las demás que establece el respectivo reglamento”. Similares disposiciones a las previamente reseñadas se encuentran en los artículos 38 y 95 del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1968, del Ministerio del Interior -que establece el Estatuto del Personal de Carabineros de Chile-, y en los artículos 75 y 85 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1980, del Ministerio de Defensa Nacional -Estatuto del Personal de Policía de Investigaciones de Chile-. A su vez, el artículo 237 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, que contiene el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, prescribe que las enfermedades invalidantes de carácter permanente a que se refiere la citada ley N° 18.948 serán las comprendidas como acciones de medicina preventiva en la ley N° 19.465, y las que determine el reglamento correspondiente. Su inciso segundo agrega que “La existencia de estas enfermedades, como asimismo su carácter permanente, que inutiliza al afectado para continuar desempeñándose en el servicio y que, además, le significa la pérdida de la capacidad de trabajo para desempeñar un empleo o contrato de trabajo remunerativo, serán calificados exclusivamente por la Comisión de Sanidad de la respectiva Institución, sin necesidad de investigación sumaria administrativa, sirviendo el informe que emita dicha Comisión para acreditar la existencia de todos estos requisitos”. Asimismo, el inciso primero de su artículo 234 prescribe que “El examen físico y psíquico del personal, la determinación de su capacidad para continuar en el servicio o la clase de inutilidad que pudiera corresponderle será efectuado, exclusivamente, por la Comisión de Sanidad de cada Institución”. Por otra parte, el inciso primero de su artículo 152 establece que “Al personal le serán aplicables las mismas normas sobre incompatibilidades de funciones, empleos y remuneraciones que rijan para el personal de la Administración Civil del Estado contenidas en la ley N° 18.834, Estatuto Administrativo”. Su inciso segundo agrega que “Además estarán afectos a las siguientes incompatibilidades especiales”, entre las que debe destacarse la contenida en su letra a), conforme a la cual “Las pensiones de retiro por inutilidad de segunda y tercera clase, serán incompatibles con sueldos u honorarios que puedan percibirse en las Instituciones dependientes del Ministerio de Defensa Nacional”. En este sentido, la jurisprudencia administrativa de este origen contenida en el dictamen N° 3.495, de 2002, entre otros, ha señalado que los servidores de las Fuerzas Armadas acogidos a retiro absoluto por invalidez de segunda clase, no pueden volver al servicio en las instituciones castrenses en ninguna plaza o empleo, pues la propia naturaleza de la invalidez impide a los afectados desempeñar cualquier función en ellas, motivo por el cual el legislador ha dado un tratamiento especial a las pensiones de retiro a que tienen derecho esos ex funcionarios. Ahora bien, y a fin de resolver acerca de la posibilidad de que tales ex servidores afectados por esa invalidez puedan acceder a empleos o funciones remuneradas en organismos diversos a aquellos que dependan del Ministerio de Defensa Nacional, debe considerarse que el artículo 12 del citado Estatuto Administrativo, referido a los requisitos para ingresar a la Administración del Estado, exige en su letra c) “tener salud compatible con el desempeño del cargo”, norma idéntica a la contenida para el ingreso a una municipalidad en la letra c) del artículo 10 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, fijado en la ley N° 18.883. Tales disposiciones establecen un requisito de ingreso de los cargos regulados por esos dos cuerpos estatutarios generales, que apunta a exigir una condición de salud que asegure, al menos en una instancia inicial, que el empleado podrá desempeñar personal y continuamente su labor, requerimiento que es independiente de las normas que los respectivos estatutos de personal contengan en relación con las compatibilidades o incompatibilidades de empleos, funciones o remuneraciones, como ocurre precisamente con la contenida en la letra a) del inciso segundo del artículo 152 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas. En este contexto, debe entenderse que lo previsto en dicho literal, en orden a hacer incompatibles las pensiones de retiro por inutilidad de segunda y tercera clase con sueldos u honorarios que puedan percibirse en las instituciones dependientes del Ministerio de Defensa Nacional, es un impedimento absoluto para el acceso a un cargo o función remunerada en estas últimas, como, por ejemplo, las Fuerzas Armadas, por parte de quienes han cesado en ellas por haber sido objeto de la competente declaración de invalidez y, por ello, titulares de alguna de pensiones antes referidas. A mayor abundamiento, es dable anotar que esa disposición no tiene por objeto regular un efecto general de la inutilidad ni tampoco señalar que quienes hayan recibido esos beneficios pueden desempeñarse en el resto de la Administración, sino que únicamente fija una inhabilidad entre una pensión por la inutilidad de segunda o tercera clase y los sueldos u honorarios que puedan percibirse en las instituciones dependientes del Ministerio de Defensa Nacional, ámbito propio de este cuerpo estatutario. Lo anterior no significa que el pronunciamiento de una Comisión de Sanidad castrense que declara la inutilidad de un servidor no tenga incidencia en relación con el acceso a empleos o funciones en organismos diversos a los dependientes del Ministerio de Defensa Nacional, toda vez que la opinión médica y fundada que emite ese tipo de cuerpo colegiado en relación con la invalidez de una persona constituye un antecedente de la mayor relevancia que permite presumir que aquella no posee una salud compatible para el ingreso a dichas plazas, para la designación a contrata o para prestar servicios a honorarios. En efecto, debe recordarse que la preceptiva antes reseñada conceptualiza a las inutilidades como aquellas que dejan al individuo en inferioridad fisiológica para ganarse el sustento en ocupaciones privadas o que importan la pérdida de la capacidad de trabajo. Fue ese el criterio manifestado por la jurisprudencia de este origen previa a la emisión del dictamen N° 65.163, de 2010, contenida, entre otros, en los dictámenes N os 12.883, de 1989; 22.039, de 1995; 46.770, de 1998 y 39.270, de 2006 (que este último extiende también a la prestación de servicios a honorarios), los cuales cobran nuevamente vigencia en virtud del presente pronunciamiento. La misma jurisprudencia ha señalado que no obsta a lo anterior que con posterioridad un servicio de salud haya emitido un certificado declarando al interesado con salud apta para el desempeño en la Administración del Estado, porque habiendo mediado una declaración de invalidez ésta mantiene su vigencia mientras dicho pronunciamiento no sea revisado o rectificado por el organismo médico competente. Por todo lo expuesto, se reconsidera el dictamen N° 65.163, de 2010, de este origen, y toda la jurisprudencia contraria al criterio que el presente pronunciamiento desarrolla, como la contenida en los dictámenes N os 72.579 y 74.014, de 2010; 3.945 y 16.886, de 2011, y 50.342, de 2015, de esta Entidad de Control Superior. Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse presente que los cambios jurisprudenciales como el de la especie sólo se aplican hacia el futuro, sin afectar las situaciones particulares constituidas durante la vigencia de la doctrina que ha sido sustituida por la nueva (aplica el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N os 14.292, de 2007; 25.661, de 2010 y 18.219, de 2016, de este origen). Por ello, en primer término, esta nueva interpretación no puede afectar a quienes, durante el lapso en que estuvo vigente el dictamen que ahora se reconsidera, han ingresado, en calidad de titular, en alguno de los órganos de la Administración del Estado que no sean dependientes del Ministerio de Defensa Nacional. Fuera de la hipótesis recién anotada, los órganos de la Administración del Estado deberán en lo sucesivo aplicar el criterio jurisprudencial que este dictamen contiene, al nombrar a una persona en un cargo, designarla a contrata o convenir sus servicios sobre la base de honorarios. De igual forma, deberán tener en consideración este nuevo criterio al momento de resolver acerca de las renovaciones de las designaciones a contrata o prestación de servicios a honorarios de las personas que tengan una pensión de inutilidad de segunda clase, no pudiendo renovar, prorrogar o suscribir un nuevo contrato, en el evento de presentarse la situación en análisis. Ahora bien, en el caso que una persona beneficiada por una pensión de inutilidad de segunda clase crea haber recuperado su estado de salud y eso le permitiría desempeñar un cargo o función en otras instituciones diversas a las dependientes del Ministerio de Defensa Nacional, deberá solicitar a la Comisión de Sanidad respectiva -esto es, la que declaró su inutilidad-, que determine la recuperación de su salud. Transcríbase a los ministros del Interior y Seguridad Pública y de Defensa Nacional, y al diputado señor Leonardo Soto Ferrada. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República