Dictamen N° 65163/2010

N° 65.163 Fecha: 02-XI-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Temuco, a fin de solicitar un pronunciamiento que determine que la pensión de retiro por inutilidad de segunda clase de la que es titular el alcalde de esa entidad edilicia, don Miguel Ángel Becker Alvear, en el régimen de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, es compatible con el ejercicio de ese cargo, para lo cual requiere la reconsideración del dictamen Nº 39.270, de 2006, de este origen. Por su parte, el diputado don René Saffirio Espinoza, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas y don Ricardo Celis Araya, piden una aclaración sobre el mismo asunto. A su vez, los diputados René Manuel García García y Germán Becker Alvear, junto con hacer idéntica petición que la expuesta en el párrafo anterior, consultan acerca de la vigencia del artículo 57 del decreto con fuerza de ley Nº 209, de 1953, del Ministerio de Hacienda, y su consideración en la especie. Asimismo, el Ministerio de Defensa Nacional informa a este Organismo Fiscalizador, que solicitó al Ejército de Chile estudiar la posibilidad de que la Comisión de Sanidad de esa institución, reevalúe la condición médica de la referida autoridad comunal. Finalmente, la Fiscalía Regional de la Araucanía solicita, en uso de sus atribuciones legales, se le remita copia del dictamen que se pronuncie sobre la especie. Como cuestión previa, resulta conveniente precisar que en el caso que se estime que las causas que originaron la calificación de inutilidad de segunda clase de la aludida pensión de retiro, le impiden al alcalde de Temuco ejercer el cargo público que actualmente desempeña, tal cuestionamiento debe presentarse, por quien corresponda, ante el Tribunal Electoral Regional respectivo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 60 de la ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, sin que esta Entidad de Control tenga competencia alguna para pronunciarse sobre esa materia. Sin perjuicio de lo anterior, cabe recordar, en primer término, que el artículo 81 de la ley Nº 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, dispone que el personal que se inutilizare como consecuencia de un accidente en acto de servicio, tendrá derecho a una pensión de inutilidad, la que podrá ser de primera, segunda o tercera clase. Luego, esa misma disposición agrega, en lo que interesa, que la pensión de inutilidad de segunda clase corresponderá a una suma igual al sueldo y demás asignaciones y bonificaciones de que disfruten sus similares de igual grado y años de servicio en actividad, exceptuando únicamente el rancho. Enseguida, es útil señalar que el artículo 67 de ese mismo texto normativo, expresa en su letra b), que ese tipo de inutilidad será la que, además de imposibilitar la continuación en el servicio, deje al individuo en inferioridad fisiológica para ganarse el sustento en ocupaciones privadas. Precisado lo anterior, es dable hacer presente que según lo preceptuado por la letra a), del artículo 152 del decreto con fuerza de ley Nº 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, sobre Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, las pensiones de retiro por inutilidad de segunda y tercera clase, serán incompatibles con sueldos u honorarios que puedan percibirse en las Instituciones dependientes del Ministerio de Defensa Nacional. Como se puede apreciar, el precepto citado precedentemente, establece sólo una incompatibilidad entre la pensión en comento y los cargos que se ejercen en los organismos dependientes del Ministerio de Defensa Nacional, tales como, el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea, Carabineros de Chile, la Policía de Investigaciones de Chile, las Subsecretarías de Defensa y para las Fuerzas Armadas y el Estado Mayor Conjunto, de modo que esa restricción no puede hacerse extensiva a las labores remuneradas que se realicen en otros órganos de la Administración del Estado, como es el caso de las municipalidades. Lo expuesto previamente, se encuentra en armonía con la jurisprudencia de este Organismo Fiscalizador, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 62.215 y 69.309, ambos de 2009, en el sentido que las aludidas incompatibilidades constituyen, en general, limitaciones de carácter excepcional, por lo que las normas jurídicas que las establecen sólo deben aplicarse a los casos expresamente contemplados en el ordenamiento jurídico que las instituye, desde el momento que se trata de preceptos de derecho estricto y no pueden hacerse extensivos a otras situaciones, sea por similitud o analogía, conforme al principio de la interpretación restrictiva de las disposiciones de esa naturaleza. Siendo ello así, el citado dictamen Nº 39.270, de 2006, mediante el cual se concluyó que los titulares de una pensión de retiro por inutilidad de segunda clase, por este solo hecho, se encuentran impedidos de desempeñar cualquier cargo o función en calidad de planta, a contrata o a honorarios en los organismos que constituyen la Administración del Estado, en conformidad con lo dispuesto, entre otros, en el referido artículo 152 del decreto con fuerza de ley Nº 1, de 1997, al extender la aplicación de la incompatibilidad que esa norma contiene, a casos en que no está expresamente autorizada su consideración, debe ser reconsiderado, y toda otra jurisprudencia administrativa que así lo hubiere establecido. Asimismo, la observación practicada, en conformidad con el antedicho dictamen, en el capítulo XI, 3.4.3., letra a) del Informe Final Nº 244, de 2009, relativo a una auditoría integral aleatoria practicada por esta Contraloría General en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, que alude, entre otros, a la situación de la referida autoridad edilicia de la comuna de Temuco, debe dejarse sin efecto, como consecuencia de la referida reconsideración. Por consiguiente, conforme a lo expresado en los párrafos precedentes, corresponde concluir que los titulares de una pensión de retiro por inutilidad de segunda clase, únicamente se encuentran impedidos de ejercer cargos remunerados en las instituciones dependientes del Ministerio de Defensa Nacional, incompatibilidad que no se aplica a los casos en que éstos perciban sueldos u honorarios en otros organismos de la Administración del Estado. Por otra parte, en lo relativo a la consulta sobre la vigencia del artículo 57 del decreto con fuerza de ley Nº 209, de 1953, del Ministerio de Hacienda, Ley de Retiro y Montepío de las Fuerzas Armadas, cumple manifestar que dicho cuerpo legal fue derogado orgánicamente por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1968, del Ministerio de Defensa Nacional, texto que con la denominación de Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, contenía, entre otras materias, las disposiciones sobre remuneraciones, retiro, montepío y desahucio aplicables al personal de esas instituciones, y que fue dictado por el Presidente de la República en virtud de la autorización prevista en el artículo 16 de la ley N° 16.640. Sin perjuicio de lo anterior, y a mayor abundamiento, cabe agregar que el mencionado artículo 57, en la parte que indica que las pensiones de retiro por inutilidad de segunda clase, teniendo el carácter de una indemnización, “son compatibles con cualquier sueldo o remuneración fiscal o semifiscal”, también debe entenderse derogado, por las razones que a continuación se indican. Al respecto, cabe señalar que el Artículo final del mencionado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1968, del Ministerio de Defensa Nacional, derogó todas las leyes y disposiciones contrarias a lo dispuesto en él. Enseguida corresponde indicar que según el artículo 195 del mismo cuerpo legal -vigente en virtud de lo dispuesto en el artículo final del decreto con fuerza de ley Nº 1, de 1997, del Ministerio de Defensa, actual Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas-, las pensiones de retiro por inutilidades de II y III clase tienen el carácter de indemnización para todos los efectos legales, precepto que en similares términos se reproduce en el artículo 81 de la ley N° 18.948. Según se desprende de lo previamente expuesto, si bien la normativa vigente ha mantenido el carácter indemnizatorio que tiene el beneficio en comento, no se ha referido a la compatibilidad del mismo respecto de otros emolumentos. Lo anterior, unido a lo dispuesto en el mencionado artículo 152 del actual Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, en el sentido que los beneficiarios de una pensión de inutilidad de segunda clase no pueden percibir sueldos u honorarios en las instituciones dependientes del Ministerio de Defensa Nacional, permite concluir que el citado artículo 57 del decreto con fuerza de ley Nº 209, debe entenderse parcial y tácitamente derogado, en la parte que admite la aludida compatibilidad. Finalmente, en cuanto a la información proporcionada por el Ministerio de Defensa Nacional, en el sentido que se está estudiando la posibilidad de reevaluar la condición médica de la referida autoridad comunal, sólo cabe recordar que conforme a lo dispuesto en los artículos 234 y 237 del aludido decreto con fuerza de ley Nº 1, de 1997, y en el artículo 66 de la ley Nº 18.948, a la Comisión de Sanidad respectiva le compete en forma exclusiva el examen del personal de la institución que corresponda, e informar sobre su capacidad física y psíquica para continuar en el servicio o la clase de inutilidad que le afectaría para continuar en él, por lo que esta Entidad Fiscalizadora, tal como se desprende de la jurisprudencia contenida, entre otros, en el dictamen Nº 50.006, de 2009, carece de facultades para revisar los antecedentes clínicos o elementos de juicio que hayan servido de base a los informes de dichas comisiones. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República