Dictamen N° 50884/2013

N° 50.884 Fecha: 12-VIII-2013 Se ha dirigido a esta Entidad de Control la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, para consultar si procede llamar a un certamen interno en la planta profesional cuando exista un solo servidor que reúna las exigencias para postular, dado que el dictamen N° 75.076, de 2010, confirmado por el oficio N° 53.405, de 2011, ambos de este origen, señaló que los procesos de selección, incluidos los de promoción, requieren la participación de un mínimo de dos personas, lo que no se ajustaría a lo dispuesto en el reglamento de concursos de la ley N° 18.834. Como cuestión previa, es menester anotar que el artículo 60 del citado cuerpo legal, establece que un reglamento contendrá las normas complementarias orientadas a asegurar la objetividad, transparencia, no discriminación, calidad técnica y operación, entre otros, de los concursos internos. A su turno, el artículo 38 del referido texto reglamentario, contenido en el decreto N° 69, de 2004, del Ministerio de Hacienda, prevé que los certámenes de promoción deberán llevarse a cabo en tanto haya a lo menos un postulante que satisfaga los requisitos. Puntualizado lo anterior, y atendido que el ordenamiento jurídico no determinó lo que debía entenderse por concurso, el primero de los aludidos pronunciamientos precisó dicho vocablo para los efectos del Estatuto Administrativo, concluyendo, en lo que interesa, que aquél presupone una concurrencia mínima de dos participantes. Acto seguido, esa jurisprudencia subrayó que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española indica como acepciones de la noción de que se trata, las de “competición” y “prueba entre varios candidatos para conseguir un premio”, coligiéndose que conforme a ello no era posible que un certamen de esa clase fuera realizado con un solo concurrente, toda vez que vulneraría la naturaleza y finalidad de tales procesos, a saber, elegir al más idóneo de los diversos contendientes. De igual forma, en el mencionado oficio se destacó que en las bases administrativas que regulan el desarrollo de cada uno de los concursos, se fijan etapas, factores y procedimientos con el fin de evaluar, comparar y diferenciar a los aspirantes, lo que implica que para alcanzar de mejor forma el propósito de selección en análisis, aquéllos requieren la participación de, al menos, dos oponentes. En ese orden de ideas, conviene añadir que la normativa que regula la materia, contenida principalmente en el artículo 53 de la ley N° 18.834, y en lo pertinente, en los artículos 17 y siguientes de ese texto legal, aparece que las expresiones que utiliza, a modo de ejemplo, “los funcionarios” “los postulantes” y “los candidatos”, denotan la necesidad de que en los mencionados concursos intervenga más de una persona. En este sentido, cabe manifestar que el inciso quinto, letra c), del citado artículo 53, previene que en los procesos en comento pueden participar los empleados que se encuentren nombrados en los tres grados inferiores al de la vacante convocada, sea que correspondan al mismo estamento o a uno distinto. Ahora bien, en el evento que el número de empleos provistos ubicados en grados inferiores del escalafón del cargo de que se trate sea menor a 20, este último precepto prevé que podrán presentarse al certamen los servidores designados en la misma planta hasta los cuatro grados menores a aquel de la plaza a proveer, medida que robustece explícitamente la finalidad de la preceptiva en orden a ampliar la concurrencia en los concursos en cuestión, orientándolos de manera que alcancen una mayor cantidad de oponentes. Efectuada la precisión que antecede, es pertinente consignar que de la historia fidedigna de la ley N° 19.882, que modificó el Estatuto Administrativo, introduciendo la modalidad de certamen en estudio, consta que el Ejecutivo estimó que estos procedimientos debían ser abiertos a los cinco niveles inferiores al cargo a ocupar, mientras que la Agrupación Nacional de Empleados Fiscales consideró que debían restringirse a sólo un nivel de responsabilidad por debajo de la vacante. (Cámara de Diputados, Primer Trámite Constitucional, Discusión en Sala, Legislatura 348, Sesión 75, 8 de mayo del año 2003). No obstante, puede advertirse que la normativa aprobada se inclinó, en definitiva, porque a dichos procesos concursales se convocara a los funcionarios ubicados en los tres grados inferiores, con la excepción que se anotó, que permite ampliarlos incluso hasta en cuatro grados, lo que se concretó, como se dijo, en el artículo 53 del referido texto estatutario, y que demuestra que la intención del legislador nunca fue autorizar que el llamado se hiciera para los servidores de un solo nivel, de lo que cabe colegir que resulta menos plausible que por la vía del reglamento se tolere la concurrencia de un único postulante. Por otro lado, es dable señalar que los concursos en análisis tienen como objeto el nombramiento de uno de los competidores, por medio de un procedimiento de selección, expresión esta última que consiste, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en “elegir a una o varias personas o cosas entre otras, separándolas de ellas y prefiriéndolas”, presupuesto que en la hipótesis reglamentaria en comento no se cumpliría si aquéllos constaran de un solo participante, alterando de esta forma su naturaleza para transformarlos en instancias unipersonales. A mayor abundamiento, realizar un proceso de selección para que se presente una sola persona no se aviene con el principio de economía procedimental, en términos tales que si no deriva en la promoción del único aspirante, habrá que recurrir igualmente a un concurso público, con la consiguiente pérdida de recursos que implica, lo que, en definitiva, atentaría contra los principios de servicialidad, eficiencia y eficacia, que se encuentran materializados en el orden administrativo en el artículo 3° de la ley N° 18.575. Por tanto, atendida la normativa y las consideraciones precedentemente señaladas, cabe colegir que el artículo 38 del referido reglamento, al permitir excepcionalmente que los certámenes de promoción se lleven a cabo habiendo al menos un postulante que cumpla con los requisitos, no se conforma al espíritu ni a la historia fidedigna de las pertinentes disposiciones de la ley N° 18.834, de modo que es dable concluir que en el evento antes anotado la autoridad deberá ajustarse a la jurisprudencia contenida en los dictámenes consultados. Por consiguiente, considerando lo expuesto, se confirman los dictámenes N os 75.076, de 2010 y 53.405, de 2011, ambos de este Órgano Fiscalizador. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República