Dictamen N° 75076/2010

N° 75.076 Fecha: 14-XII-2010 Se han remitido a esta Contraloría General, para su toma de razón, las resoluciones N°s 23, 24 y 25, de 2010, del Servicio Nacional del Consumidor que nombran, como consecuencia de un concurso público de ingreso, a don Nicolás Octavio Corvalán Pino, a doña Mary Iturra Hernández y a don Guido Alejandro Sagredo Leiva, respectivamente, como titulares en tres cargos grado 8 de la E.U.S., de la planta profesional de esa repartición. Al respecto, y en lo que atañe a la modalidad del certamen en análisis, resulta necesario destacar, en primer término, que el inciso primero del artículo 53 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, dispone que la promoción en las plantas de directivos de carrera, profesionales, fiscalizadores y técnicos, se debe efectuar por concurso interno, el que se regirá por las normas especiales que indica y, en lo pertinente, por las disposiciones contenidas en el Párrafo 1° del Título II de ese cuerpo legal. Precisado lo anterior, corresponde manifestar que examinados los referidos instrumentos de nombramiento, así como la resolución exenta N° 25, de 2010, del aludido Servicio, que convocó al certamen de que se trata, y aprobó las pautas que lo regirían, se constató que ese organismo procedió inmediatamente a la realización del procedimiento público en estudio, argumentando que no era posible proveer los tres cargos grado 8 de la E.U.S., de la planta profesional, por la vía de la promoción, por cuanto no existían en los pertinentes grados inferiores del escalafón de ese Servicio, profesionales habilitados para ello. En este contexto, resulta útil anotar que el inciso quinto del citado artículo 53 de la ley N° 18.834, previene, entre otros aspectos, en su letra c), que en los concursos internos de promoción podrán participar los funcionarios que se encontraren nombrados en los tres grados inferiores al de la vacante convocada, cuando los postulantes correspondan a la misma planta y de los tres grados inferiores, cuando lo sean de una distinta, lo que en similares términos se reproduce en la letra c) del artículo 27 del decreto N° 69, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que contiene el Reglamento sobre Concursos que se desarrollen en los Ministerios y Servicios afectos al referido texto estatutario. Asimismo, cabe recordar que el artículo único del D.F.L. N° 8, de 1990, del Ministerio de Economía, que adecuó las Plantas y Escalafones de la Dirección de Industria y Comercio -antecesor del Servicio Nacional del Consumidor- al artículo 5° de la ley N° 18.834, establece como requisito para el ingreso y promoción al empleo de que se trata, contar con un título profesional de una carrera de, a lo menos, ocho semestres de duración, otorgado por un establecimiento de Educación Superior del Estado o reconocido por éste. Enseguida, examinada la estructura de personal de la repartición de que se trata y según los registros de esta Entidad de Control, se advierte que en las tres posiciones de la planta profesional que prosiguen a las plazas que se concursan, existiría sólo un servidor, en el grado 10 de la E.U.S. -don Samuel Infante Larrondo-, que cumple el referido requisito educacional, toda vez que cuenta con el título de profesor de Educación Básica de la Universidad de Santiago de Chile, carrera que, conforme aparece de la respectiva malla curricular, tiene una duración de 8 semestres, no constatándose que en los demás estamentos existan, en las ubicaciones anotadas, otros funcionarios igualmente aptos para presentarse en el certamen. Expuesto lo anterior, y con el objeto de determinar la procedencia del proceso que se analiza, convocado bajo la modalidad de concurso público, es menester expresar que el ordenamiento jurídico no precisa lo que debe entenderse por concurso, de manera que se hace necesario precisar su sentido y alcance en el contexto del citado cuerpo estatutario. En ese orden de ideas, cabe hacer presente que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, señala como acepciones del vocablo de que se trata, las de “competición” y “prueba entre varios candidatos para conseguir un premio”, debiendo colegirse que conforme a tal inteligencia, no es posible que un certamen de esa clase sea realizado con un solo postulante, toda vez que vulneraría la naturaleza y finalidad de dichos procesos, cual es elegir, entre diversos competidores o candidatos, al más idóneo. Luego, conviene destacar que de la preceptiva que regula la materia, contenida en los artículos 17 y siguientes de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, aparece que las expresiones que utiliza, como, por ejemplo, “los postulantes” y “los candidatos”, denotan asimismo la necesidad de que en los mencionados certámenes intervenga más de una persona. De igual manera, conviene añadir que las bases administrativas que regulan el desenvolvimiento de cada proceso concursal, se encargan de establecer etapas, factores y procedimientos con el objeto, en la práctica, de evaluar, comparar y diferenciar a los candidatos, lo que implica que para alcanzar de mejor manera el propósito de selección reseñado, todo certamen requiere la participación de, a lo menos, dos oponentes. De esta forma, es forzoso colegir que los concursos, entre ellos, los de promoción, requieren que postulen un mínimo de dos personas, por lo que, en la especie, la autoridad actuó conforme a derecho al convocar a un concurso público, y no a uno de carácter interno, ya que, como se adelantó, en éste sólo habría podido participar un único funcionario habilitado para tal efecto. Precisado lo anterior, es dable hacer presente que doña Sonia González Hernández, directivo titular, grado 10 de la E.U.S., del citado organismo, y postulante en el certamen en cuestión, se ha dirigido a esta Contraloría General para solicitar que aquél sea dejado sin efecto, pues, a su juicio, adolecería de vicios, siendo menester expresar, de manera preliminar, que según los registros de este Organismo Contralor, la recurrente no cuenta con el título profesional exigido para optar a los empleos vacantes, no pudiendo, en tal contexto, haber participado en un proceso de selección para proveer un empleo en la planta de profesionales. En todo caso, con el objeto de absolver los reclamos formulados por la indicada peticionaria, se requirió informe al Servicio, el que manifestó, junto con proporcionar la documentación pertinente, que dada la naturaleza de concurso público de ingreso, la peticionaria no habría estado habilitada para participar en él, por ser titular de un cargo en la institución. En relación con este aspecto, conviene anotar que acorde con el marco jurídico que regula ese tipo de procedimientos, contenido en el Párrafo 1° del Título II de la citada ley N° 18.834, y en la preceptiva del aludido decreto N° 69, de 2004, del Ministerio de Hacienda, pueden participar en ellos, en igualdad de condiciones, todas las personas que cumplan con los requisitos generales fijados en el mencionado estatuto y con los específicos para el desempeño del cargo, conforme lo prevé el artículo 10 del aludido texto reglamentario, lo que incluye, por cierto, a los funcionarios del Servicio, contrariamente a lo aseverado por la entidad informante. Expuesto todo lo anterior, es dable puntualizar que, en primer término, la solicitante alega que la empresa consultora contratada por el organismo en cuestión habría alterado las bases originales, modificación que, al no ser conocida por los interesados al tiempo de postular, a su juicio, perjudicó sus opciones en el proceso. Sobre el punto, cabe anotar que de acuerdo a lo expresado por el Servicio y según da cuenta el acta del Comité de Selección de fecha 18 de enero de 2010, la autoridad aclaró las bases concursales eliminando la frase incorporada por la referida consultora en el punto 2.2.1.e. Requisitos Deseables, “del área de las Ciencias Sociales”, reemplazándola por la expresión: “Título profesional de una carrera de a lo menos ocho semestres de duración, otorgado por un establecimiento de Educación Superior del Estado o reconocida por éste”, y sustituyendo la mención “experiencia profesional” por “experiencia en la administración pública”, rectificación que al haber sido realizada por la repartición antes de expirar el plazo para el cierre de las postulaciones, no produjo las consecuencias perjudiciales alegadas por la solicitante. Luego, la peticionaria sostiene que esa Superioridad habría infringido el principio de probidad administrativa al realizar el certamen en estudio inmediatamente después de una elección presidencial, ya que las autoridades salientes del servicio habrían utilizado dicho concurso con el objeto de mejorar a funcionarios de su confianza, aseveración que no resulta respaldada por ningún antecedente de los que se han tenido a la vista, por lo que resulta forzoso colegir que no se advierte que con la convocatoria que se objeta se haya incurrido en la irregularidad que se reclama, toda vez que, por el contrario, y atendidas las vacantes existentes, aparece que aquélla tuvo como fundamento la necesidad del Servicio de proveerse del personal necesario para el desarrollo de sus funciones. Por otra parte, la interesada manifiesta su disconformidad con los resultados del certamen en cuestión, dado que, a su entender, no se habría respetado la normativa contenida actualmente en los artículos 56 a 59 de la citada ley N° 18.834, como, asimismo, por considerar extraño que pese a contar con veinte años de experiencia, excelentes calificaciones y la capacitación suficiente, no fue nombrada en alguno de los cargos vacantes. Al respecto, resulta útil precisar que los citados artículos 56 y 59 se refieren al ascenso, y que, según lo prevé el artículo 53 del anotado texto legal, aquél es un mecanismo de promoción que se aplica respecto de las plantas de administrativos y auxiliares, y no de profesionales, como la plaza que interesa. Ahora bien, el artículo 57 del Estatuto Administrativo al que hace referencia la peticionaria, establece que el funcionario ubicado en el grado inmediatamente inferior al inicio de otra planta en que existan cargos de ingreso vacantes, gozará de preferencia para el nombramiento, en caso de igualdad de condiciones en el respectivo concurso, añadiendo su artículo 58 que para tal efecto el interesado deberá reunir los requisitos del cargo vacante a que se postula, situación en la que no se encuentra la afectada, tanto por el hecho de no contar con el título profesional exigido al efecto, como ya se anotó, como por la circunstancia de tratarse en la especie de un proceso de selección para proveer una plaza diversa a la contemplada en esas disposiciones. Luego, en relación con sus antecedentes curriculares, que invoca la peticionaria, es dable anotar que los sistemas de selección de que se trata se rigen tanto por la citada ley N° 18.834 y su reglamento de concursos, como por sus respectivas bases administrativas, que obligan a ponderar los antecedentes de los postulantes conforme a las pautas contenidas en esa preceptiva y las fijadas en esos lineamientos concursales, lo que, según se aprecia, se ha satisfecho en la especie, sin perjuicio, por cierto, de lo observado en cuanto a que la interesada carece del título profesional exigido en la especie, lo que le impedía participar en ese proceso, irregularidad que, en todo caso, no afecta la validez del concurso en atención a que no fue seleccionada para ocupar algunas de las vacantes de que se trata. Finalmente, la afectada reclama que don Nicolás Corvalán Pino, pese a haber sido uno de los participantes nombrados en una de las plazas concursadas, habría sido contratado por esa repartición a través de la resolución N° 45, de 2010, del indicado Servicio -cuya copia acompaña-, para desempeñarse en un grado superior al cargo adjudicado, situación que tendría por objeto mejorar irregularmente su remuneración. En relación con la referida alegación, es necesario recordar que el artículo 86 de la ley N° 18.834, previene que todos los empleos a que se refiere ese cuerpo legal son incompatibles entre sí, salvo las excepciones contempladas en su artículo 87, precepto que en su letra d) prevé que el desempeño de un determinado cargo es compatible, en lo que interesa, con la calidad de subrogante, suplente o a contrata, siendo dable añadir que conforme lo dispone el artículo 88, inciso segundo del mencionado Estatuto, los funcionarios que se encuentren en el señalado supuesto, conservarán la propiedad del cargo o empleo de que sean titulares. De las normas precitadas puede concluirse que la circunstancia de que el señor Corvalán Pino hubiese sido nombrado en el cargo concursado, no impedía que se le designe a contrata en los términos señalados, como tampoco que se le hubiera reservado en propiedad, en el acto de su designación, el cargo que posee en calidad de titular. En consecuencia, con el mérito de las consideraciones expuestas, esta Contraloría General desestima las alegaciones formuladas por la señora González Hernández, y procede a tomar razón de las resoluciones N os 23, 24 y 25, de 2010, del Servicio Nacional del Consumidor, por ajustarse a derecho. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República