Dictamen N° 544048/2024

N° E544048 Fecha: 26-IX-2024 I. Antecedentes El señor Roberto Garrido Matamala, abogado, en representación de don Patricio Rodríguez O’Ryan, teniente de la Reserva Militar del Ejército, consulta acerca de la pertinencia de que, en razón de lo concluido en los dictámenes Nos 86.469, de 2013 y 18.125, de 2017, de este origen, los organismos con competencia en materia de ascensos en la Reserva Militar exijan el requisito de contar con un título profesional para ascender, el cual no posee su mandante. Afirma que el criterio contenido en dicha jurisprudencia debe aplicarse solo a los nuevos nombramientos en la Reserva Militar, sin afectar situaciones anteriores ya consolidadas, como es el caso de su representado. En el mismo sentido, los señores Tomás Toledo Valenzuela y José Retamal Pulgar, quienes tampoco cuentan con título profesional, formulan sus alegaciones respecto a idéntica materia. Requerido su informe, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, el Ejército y la Dirección General de Movilización Nacional cumplieron con remitirlos. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe anotar que el inciso primero del artículo 43 del decreto ley N° 2.306, de 1978, sobre Reclutamiento y Movilización de las Fuerzas Armadas, prevé que la reserva es el conjunto de personas, con instrucción militar o sin ella, integrantes del potencial humano del país, que no se encuentran comprendidas en la base de conscripción ni en servicio activo. La letra c) de su inciso segundo dispone que la Reserva Militar o de las Fuerzas Armadas es “El conjunto de personas, sin distinción de sexo, que encontrándose en edad militar de acuerdo con lo establecido en el artículo 13, con instrucción militar o sin ella, están en condiciones de ser movilizadas por las Fuerzas Armadas”, añadiendo que está constituida, entre otros -según indica su numeral tercero-, sobre la base del personal con instrucción militar proveniente del servicio militar obligatorio, curso militar profesional u otro especial. El inciso primero del artículo 60 del mismo texto legal establece que los nombramientos y ascensos de los Oficiales de Reserva se efectuarán por decreto supremo, a proposición de la Dirección General de Movilización Nacional y previa aprobación de la institución a que pertenece el reservista. A su vez, el inciso primero de su artículo 64 prevé que “Los requisitos para los ascensos a que se refieren los artículos anteriores, serán determinados por el reglamento”. Luego, el artículo 193 del decreto N° 210, de 2007, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento Complementario del decreto ley N° 2.306, de 1978, dispone que para efectos de nombramientos o ascensos del personal de reserva existirán los Cursos Especiales de Reserva que señala, entre los que se cuenta, según indica su letra a), el curso militar profesional, que tiene por finalidad permitir que personas que posean estudios de nivel superior puedan optar a ser nombrados Oficiales de Reserva, en conformidad a lo establecido en los artículos 199 y 200 y, según corresponda, conforme a los Anexos Nos 15, 16 y 17 de dicho reglamento. Al respecto, esta Entidad de Control concluyó en el dictamen N° 86.469, de 2013, que conforme con lo previsto en el artículo 193, letra a), en relación con lo señalado en el inciso primero del artículo 199, ambos del precitado decreto N° 210, de 2007, entre los requisitos para ser nombrado Oficial de la Reserva Militar se encuentra poseer un título profesional y aprobar el aludido curso militar profesional. Por su parte, el dictamen Nº 18.125, de 2017, de este origen, precisó que desde el 31 de diciembre de 2013 -fecha de emisión del mencionado dictamen N° 86.469, de 2013-, “quienes habiendo cursado el apuntado curso militar profesional no han sido designados como Oficiales de la Reserva Militar, solo pueden acceder a dicho cargo en la medida que cuenten con un título profesional, por cuanto tal exigencia constituye un imperativo legal”. III. Análisis y conclusión Como cuestión previa, conviene aclarar que aun cuando el artículo 161 del citado reglamento prevé que “El personal de la reserva militar se agrupará en las mismas calidades, formará similares escalafones e investirá los mismos grados que el personal de planta de las Fuerzas Armadas”, ello no implica que aquel desarrolle una carrera regular o carrera funcionaria dentro de una institución castrense. Lo anterior, toda vez que para acceder a la carrera funcionaria es necesario investir la calidad de funcionario público, la cual, al tenor de la definición que de la reserva hace la normativa antes citada, no posee el personal reservista, y que no adquiere aunque haya sido llamado al servicio activo, puesto que, de acuerdo al artículo 182 del aludido texto reglamentario, en ese caso, si bien los reservistas ingresarán al escalafón respectivo en el último grado que hayan alcanzado en la reserva, no constituirán personal de planta de la institución. Ahora bien, cabe consignar que, de lo expresado en el apartado precedente, se advierte que desde la emisión del dictamen N°86.469, de 2013, para ser nombrados Oficiales de Reserva los interesados deben contar con un título profesional y cumplir con las demás exigencias legales que se contemplan para ser objeto de tal designación. Enseguida, es menester recordar que la jurisprudencia contenida, entre otros, en los dictámenes Nos 65.125, de 2009; 66.804, de 2012 y 45.062, de 2017, de este origen, señaló que si nuevos estudios o antecedentes autorizan una modificación interpretativa, ella debe producir necesariamente un cambio de jurisprudencia, y en esta situación, en resguardo del principio de seguridad jurídica, el nuevo criterio solo produce efectos para el futuro, sin afectar las situaciones acaecidas durante la vigencia de la doctrina que ha sido sustituida por el nuevo pronunciamiento, sin perjuicio de que si éste se ha originado en la reclamación de uno o más interesados, deban ser los reclamantes los primeros favorecidos o afectados por el cambio. De este modo, en virtud del anotado principio de irretroactividad en la aplicación de la jurisprudencia administrativa, el dictamen N° 86.469, de 2013 -y sus consecuentes alcances-, sólo debe producir efectos hacia el futuro y no puede afectar las situaciones y actuaciones constituidas de manera previa, en tanto se encuentren consolidadas. En consecuencia, como este último pronunciamiento señaló que el título profesional es uno de los requisitos legales para el nombramiento de un Oficial de la Reserva Militar, dicha conclusión y sus efectos, no pueden alcanzar a quienes ya habían sido nombrados en esa calidad antes de la data del dictamen. Así, considerando que los señores Patricio Rodríguez O’Ryan, Tomás Toledo Valenzuela y José Retamal Pulgar fueron designados Oficiales de la Reserva Militar del Ejército con anterioridad a la emisión del dictamen N° 86.469, de 2013, no les es exigible un título profesional para ascender en la reserva, por lo que podrán acceder a los respectivos grados jerárquicos superiores, en la medida que cumplan con los demás requisitos. Finalmente, considerando que, en armonía con el criterio contenido en los dictámenes Nos 50.451, de 2011 y 31.126, de 2019, de este origen, la posibilidad de alcanzar tales grados por la vía del ascenso es una mera expectativa, esta sólo se concretará cuando la autoridad dicte el pertinente acto administrativo y, dado que en la reserva no existe una carrera, ello ocurrirá desde la fecha que aquella lo determine. Compleméntense los dictámenes Nos 86.469, de 2013 y 18.125, de 2017, de este origen. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República (S)