Dictamen N° 57581/2014

N° 57.581 Fecha: 29-VII-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Delia Moscoso Muñoz, deduciendo recurso de reclamación en conformidad a lo dispuesto en el artículo 156 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, en contra de la Municipalidad de San Miguel, en atención a que esta última -mediante el decreto alcaldicio N° 23, de 2014- declaró vacante su cargo por la causal de salud incompatible contemplada en el artículo 148 de dicho cuerpo legal, en circunstancias que existirían otros servidores en una situación similar, a quienes no se les ha desvinculado. Además, manifiesta que dicha entidad edilicia incurrió en un error en el cómputo del tiempo en que estuvo con licencia médica, toda vez que solo serían 172 días y no 202, como indica el aludido acto administrativo, ya que, en su opinión, debió contabilizarse el plazo a partir del último permiso del facultativo y no desde la emisión del citado decreto. Agrega que, para efectos de acreditar la causal invocada, correspondía instruir una investigación sumaria, lo que tampoco se hizo. Seguidamente, solicita que este Organismo Fiscalizador se abstenga de registrar el citado decreto alcaldicio N° 23, de 2014, en atención a que el municipio habría incurrido en vicios al efectuar su notificación, consistentes en realizar solo una búsqueda en su lugar de trabajo y en remitir la respectiva carta certificada a un domicilio que no es el suyo. Finalmente, indica que el 10 de febrero de 2014 y luego el 3 de marzo de ese año, pidió a su jefe directo -juez del Primer Juzgado de Policía Local de San Miguel- hacer uso de días administrativos y feriado legal, los que le fueron negados por dicha autoridad. Requerido informe, el municipio manifestó, en síntesis, que la cesación en el empleo por parte de la peticionaria se hizo acorde a la normativa y a la jurisprudencia vigente sobre la materia, toda vez que la afectada -entre el lapso comprendido desde el 24 de febrero de 2012 a la misma fecha de 2014- cuenta con 202 días de licencias médicas por enfermedad común. Además, indica que, si bien la facultad de declarar vacante un cargo por la causal en comento es discrecional para la autoridad, se encuentra analizando los antecedentes de los demás funcionarios que se encontrarían en una situación similar a la de la recurrente. Por último, señala que el jefe directo de la afectada rechazó, por extemporáneos, los permisos y el feriado a que esta alude en su requerimiento, en atención a que dichas peticiones fueron presentadas una vez vencidos los períodos solicitados, en los que, por lo demás, la interesada se encontraba con licencia médica. Sobre el particular, el inciso primero del artículo 148 de la ley N° 18.883, faculta al alcalde para considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, el haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Añade el inciso segundo del precitado precepto, que no se considerarán dentro de este cómputo, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de dicho estatuto municipal, y en el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo. Al respecto, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida entre otros, en el dictamen N° 56.902, de 2010, ha precisado que tal precepto se refiere a una facultad discrecional de la máxima autoridad edilicia, quien puede ejercerla cuando un funcionario ha hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses, dentro del plazo de dos años contados hacia atrás desde la data de emisión del correspondiente acto que apruebe el cese de funciones. Pues bien, del Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado que mantiene este Organismo Fiscalizador, aparece que la señora Moscoso Muñoz fue cesada de su empleo mediante el decreto N° 23, de 24 de febrero de 2014, de la Municipalidad de San Miguel, por la causal de declaración de vacancia por salud incompatible con el desempeño del cargo. En ese contexto, según se advierte del tenor del aludido decreto alcaldicio y de la documentación tenida a la vista, la decisión de la autoridad edilicia fue adoptada en el ejercicio de las atribuciones discrecionales que la normativa legal le confiere, toda vez que la recurrente hizo uso de licencias médicas por enfermedades comunes durante 202 días en los dos últimos años, contados hacia atrás, desde la fecha de dictación del citado acto administrativo, configurándose, en definitiva, la hipótesis prevista en el referido artículo 148, de la ley N° 18.883, motivo por el cual se desestima el reclamo de la especie. Con todo, se ha estimado necesario analizar las demás alegaciones de la recurrente. Respecto al supuesto vicio incurrido en la comunicación del señalado decreto alcaldicio N° 23, de 2014, es menester indicar que de los antecedentes adjuntos se observa que si bien el municipio de San Miguel envió -el 26 de febrero de 2014- una carta certificada dirigida a la señora Moscoso Muñoz a una dirección que no correspondía a la de su domicilio, habiéndose practicado previamente solo una búsqueda en su lugar de trabajo, debe tenerse en cuenta que de acuerdo a lo referido por la última en su presentación ante esta Entidad de Control, y según consta de la fotocopia del aludido acto administrativo municipal, ella fue notificada personalmente el 5 de marzo de 2014, data a partir de la cual se produjo su desvinculación. Por otra parte, en lo que se refiere a la falta de instrucción de una investigación sumaria previa al cese, cumple con señalar que la jurisprudencia de esta Entidad de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 44.470, de 2010 y 33.442, de 2013, ha precisado que para que el alcalde pueda ejercer la facultad de declarar vacante un empleo por salud incompatible, basta tan solo la concurrencia de los requisitos legales descritos en el artículo 148 de la ley N° 18.883, por lo que no resulta imperativo iniciar un procedimiento administrativo al efecto, como pretende la recurrente. Enseguida, sobre la negativa del jefe directo de la reclamante -juez del Primer Juzgado de Policía Local de San Miguel- de cursar las solicitudes de días de permiso -desde el 11 al 18 de febrero de 2014- y feriado legal -del 27 de enero al 10 de febrero de la misma anualidad-, es dable anotar que de los antecedentes analizados, y de lo señalado por la interesada en su requerimiento, aparece que dichas peticiones fueron presentadas en la aludida entidad edilicia el día 10 de febrero del citado año, esto es, una vez iniciados tales períodos, durante los cuales, por lo demás, la recurrente se encontraba haciendo uso de las licencias médicas N°s. 22710095 y 22781227. Al respecto, cumple con señalar, en lo que se refiere al otorgamiento de permisos con goce de remuneraciones, que esta es una facultad discrecional de la autoridad correspondiente, la cual puede -a su voluntad- otorgarlo o no, ponderando las razones de buena administración que estime necesarias. En dicho contexto, cabe agregar que si bien, el feriado, no puede denegarse discrecionalmente por la superioridad competente, ambos beneficios -este último y los permisos mencionados en el párrafo precedente- deben ser solicitados anticipada y oportunamente por el empleado, con el fin de que la autoridad se pronuncie y adopte las medidas pertinentes, lo que no ocurrió en la especie (aplica criterio contenido en el dictamen N° 54.297, de 2005). Finalmente, y en cuanto al requerimiento de la señora Moscoso Muñoz, en orden a que este Órgano de Fiscalización se abstenga de registrar el acto en virtud del cual se declaró vacante su cargo, conviene recordar que de acuerdo con la reiterada jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 4.824, de 2009, y 4.660, de 2012, los decretos alcaldicios relativos al personal, como el de la especie, rigen desde la fecha de su notificación al afectado, sin que su eficacia se subordine al referido trámite ante esta Entidad de Control, en conformidad con el artículo 53 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, ya que aquel consiste en una mera anotación material, sin que ello importe un juicio de valor acerca de la legalidad del mismo. Transcríbase a la Municipalidad de San Miguel. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República