Dictamen N° 58011/2016

N° 58.011 Fecha: 05-VIII-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Maritza Ortiz Madariaga, arquitecto patrocinante del proyecto de regularización de la vivienda que indica, reclamando en contra del oficio N° 381, de 2016, de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI), que se pronuncia sobre una presentación de la recurrente por la denegatoria de la Dirección de Obras Municipales de Melipilla (DOM) de tramitar una solicitud de rectificación del rol de avalúo consignado en el permiso de edificación N° 20, de 2001, en tanto no se concluya el proceso de cambio de profesional que menciona y no se efectúe el pago de los derechos municipales por este concepto. Agrega, que en dicho pronunciamiento la SEREMI señala, en resumen, que esa entidad edilicia excedió sus atribuciones al cobrar derechos municipales por el trámite de cambio de profesional; que entiende que el comentado permiso N° 20 habría caducado al transcurrir más de 14 años desde su emisión, ello, sin perjuicio del deber de constatar si el proyecto se encuentra construido; y, que no era posible efectuar un cambio de profesional sin la previa notificación del propietario al municipio. Recabados sus pareceres, informaron la Municipalidad de Melipilla, la Subsecretaria de Vivienda y Urbanismo y la SEREMI. Sobre el particular, es necesario consignar, que el artículo 130 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo- dispone, en su inciso primero, que “Los derechos municipales a cancelar por permisos de subdivisión, loteos, construcción, etc. no constituyen impuesto, sino el cobro correspondiente al ejercicio de una labor de revisión, inspección y recepción”, los que se regulan conforme a la tabla que ahí se contiene. A su vez, que el artículo 41, N° 1, del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, indica, en lo que interesa, que entre otros servicios, concesiones o permisos por los cuales están facultadas las municipalidades para cobrar derechos, se contemplan, especialmente, “Los que se prestan u otorgan a través de la unidad a cargo de obras municipales, relativos a urbanización y construcción y que se regulan, en cuanto a su naturaleza y monto de las prestaciones exigibles, por la ley general del ramo, su ordenanza general y las ordenanzas locales. Las tasas de los derechos establecidas en el primero de los textos citados son las máximas que pueden cobrarse pudiendo las municipalidades rebajarlas”. Asimismo, que el artículo 5.1.20. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -sancionada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, previene, en lo pertinente, que “El propietario informará en forma inmediata a la Dirección de Obras Municipales, el cese o desistimiento de funciones de el o de los profesional(es) responsable(s) que haya(n) suscrito el legajo de antecedentes, ocurrido durante la tramitación de una autorización o permiso ante la Dirección de Obras Municipales o con posterioridad a dicha autorización o permiso. En su aviso, el propietario indicará la fecha del cese o desistimiento de funciones”. Luego, que los incisos segundo, tercero y quinto de la misma disposición, señalan, en lo que atañe, que el propietario tendrá un plazo de 15 días contados desde el cese o desistimiento de funciones para comunicar a la Dirección de Obras Municipales el nombre de los nuevos profesionales responsables, quienes tienen que suscribir esta comunicación; que si la ejecución de la obra ya se hubiera iniciado, se deberá acompañar un acta en la que conste el avance físico por partidas de la obra, la cual tendrá que firmarse por los profesionales que cesaron o desistieron en sus funciones y por el o los que las asumen, y que en caso que aquellos no suscriban el acta, el Director de Obras Municipales los citará por carta certificada al domicilio registrado en esa unidad municipal, para que concurran a firmarla o presenten otra acta dentro del plazo que detalla. Por su parte, el inciso séptimo del nombrado artículo 5.1.20. prevé que “Si los profesionales citados no concurrieren ante la Dirección de Obras Municipales ni presentaren otra acta dentro del plazo indicado, se entenderá que aceptan el acta acompañada por el propietario”. Enseguida, cabe apuntar que el artículo 5.1.20. de la OGUC -en el texto que regía a la data del permiso acerca de cuya vigencia se consulta-, preceptuaba que “El permiso de edificación caducará automáticamente a los tres años de concedido si no se hubieren iniciado las obras correspondientes o si estas hubieren permanecido paralizadas durante el mismo plazo”. Similar disposición se contiene actualmente en el inciso primero del artículo 1.4.17. de ese cuerpo reglamentario, el que, en su inciso segundo, precisa que una obra se entenderá iniciada “una vez realizados los trazados y comenzadas las excavaciones contempladas en los planos del proyecto”. Precisado lo anterior, es dable expresar que de los antecedentes tenidos a la vista se advierte que la propietaria del inmueble de que se trata informó a la DOM con fecha 4 de agosto de 2015 del atingente cambio de profesional respecto del permiso N° 20, de 2001, adjuntando a ese documento un acta con el avance físico de la obra, la que no se encontraba suscrita por la profesional que cesó en sus funciones; que el día 28 de agosto de 2015 la recurrente requirió a la DOM la rectificación del rol de avalúo consignado en la aludida autorización; y, que con fecha 1 de septiembre del mismo año, la enunciada unidad municipal denegó dicha solicitud manifestando la necesidad de concluir el proceso de cambio de profesional, para lo cual se debía contar con la firma del arquitecto que dejaba sus deberes y pagar los derechos municipales correspondientes. En este contexto, es menester anotar, en primer término, que no se aprecia que el trámite requerido por la solicitante, esto es, la sola constancia del cambio de profesionales en el expediente -acorde lo establecido en el inciso segundo del mencionado artículo 5.1.20.- quede comprendido en aquellos supuestos a los que se refieren los nombrados artículos 130 de la LGUC y 41, N° 1, del decreto ley N° 3.063, de 1979. Así, resulta oportuno recordar que la jurisprudencia de esta Sede de Control contenida, entre otros, en el dictamen N° 40.044, de 2008, ha manifestado que para que proceda el cobro de derechos municipales debe existir una contraprestación por parte del municipio, como acontece en la tramitación de permisos de edificación, que lleva aparejada una labor de revisión y aprobación de obras, supuesto que en el particular no acontece, por lo que cabe colegir, en armonía con lo expresado por la SEREMI en su oficio N° 381, de 2016, que el cobro del caso no se ajustó a derecho. En razón de lo anterior, y considerando que los derechos objetados se encuentran fijados en el artículo 17 del decreto N° 1.590, de 2004, de la Municipalidad de Melipilla -Ordenanza local sobre derechos municipales por concesiones, permisos y servicios-, es que ese municipio tendrá que abstenerse de dar aplicación a tal precepto y adoptar las medidas que sean necesarias a fin de subsanar tal situación, informando de ello a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Entidad de Control dentro del plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Por otra parte, es necesario añadir que no se advierte el sustento de lo obrado por la SEREMI al desestimar las alegaciones de la recurrente respecto al trámite de cambio de profesional, toda vez que la pertinente propietaria comunicó tal situación a la DOM con fecha 4 de agosto de 2015, cumpliendo con lo preceptuado en el apuntado artículo 5.1.20, de lo que se colige que la actuación de aquella repartición, en ese aspecto, no se conformó a derecho, por lo que tendrá que adoptar las providencias necesarias para ajustarla a lo precedentemente indicado, informando a la singularizada unidad de seguimiento en el mismo término antes descrito. Lo propio cabe concluir acerca de la actuación de la DOM en tal procedimiento, por cuanto dicha entidad al advertir que la comunicación de cambio de profesional no estaba suscrita por quien cesaba en sus funciones, debió dar cumplimiento a lo previsto en el nombrado artículo 5.1.20. -en lo que se refiere a la citación por carta certificada-, lo cual no consta que haya acontecido en la oportunidad que la preceptiva prevé, debiendo también informar a la mencionada unidad de seguimiento en el plazo señalado. Por último, en relación con la eventual caducidad del individualizado permiso, es pertinente anotar que acorde con lo sostenido por la jurisprudencia de este origen, entre otros, en el dictamen N° 41.047, de 2015, la apreciación acerca de si concurren o no los supuestos dispuestos en la OGUC para que se verifique la caducidad de los permisos, concierne a una ponderación de situaciones de hecho que, necesariamente, y de manera fundada, debe ser efectuada por la Administración activa, sin perjuicio de las atribuciones fiscalizadoras de este Órgano Contralor. Conforme con lo anterior, es del caso consignar que del examen de los documentos tenidos a la vista, no se aprecian antecedentes que justifiquen aseverar que dentro de los tres años siguientes a la emisión del permiso de que se trata no se iniciaron las obras, o estas estuvieron paralizadas durante el mismo lapso -en términos de que la autoridad hubiere debido constatarla-, siendo insuficiente para estos efectos, y en la situación que se analiza, la mera constatación de la data del permiso, como parece entender la SEREMI en el mencionado oficio N° 381, de 2016, y la citada municipalidad en su informe (aplica criterio contenido en el dictamen N° 41.047, de 2015, de este Sede Fiscalizadora). Transcríbase a la Subsecretaría y a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana, ambas de Vivienda y Urbanismo, a la nombrada unidad de seguimiento, y la interesada. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República