Dictamen N° 58510/2015

N° 58.510 Fecha: 22-VII-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Servicio de Salud Metropolitano Central, solicitando un pronunciamiento que determine si le corresponde costear la diferencia de valor que se produce entre la sala cuna que licitó dicha entidad, a la que le paga de conformidad con su disponibilidad presupuestaria y aquella con la que celebró un trato directo. Al efecto, hace presente que luego de licitar los servicios de sala cuna y jardín infantil con el establecimiento “Vitamina Work Life S.A.”, y tras no contar con los cupos necesarios para los hijos de dos de sus funcionarias, contrató directamente los servicios con otra sala cuna, siendo el precio cobrado por esta última, superior al monto cobrado por la sala cuna licitada y lo que presupuestariamente el organismo fijó como tope para tal fin. Sobre el particular, cabe recordar que el inciso primero del artículo 203 del Código del Trabajo -disposición que resulta aplicable a las funcionarias de la Administración del Estado-, consigna que “las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo”, obligación que acorde con lo indicado en el inciso quinto de ese artículo, se entiende igualmente cumplida si el empleador paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la empleada lleve a sus hijos, en cuyo caso éste deberá escoger entre aquellos que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, JUNJI. De las normas descritas, se infiere que la obligación legal del empleador se traduce en la necesidad de otorgar a sus funcionarias el beneficio de sala cuna a través de dependencias anexas e independientes del local de trabajo, en donde éstas puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años de edad y dejarlos mientras están en el trabajo, o bien, pagando el gasto respectivo directamente al establecimiento que aquel designe. De esa preceptiva, se deduce asimismo, que, por mandato legal, el organismo empleador es responsable de proporcionar el aludido derecho a sus trabajadoras, quienes durante su titularidad gozan de éste en forma gratuita (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 27.865, de 2005, 16.368, de 2010 y 45.834, de 2015). En este sentido, los dictámenes N°s. 47.394, de 2012, 54.717, de 2013 y 94.416, de 2014, han precisado que el derecho contenido en el mencionado artículo 203 tiene el carácter de irrenunciable para las funcionarias interesadas, y que el bien jurídico protegido es la integridad física y psíquica del menor, siendo su objeto velar por la correcta protección y seguridad de aquél, procurando un adecuado desarrollo, por lo que dicho precepto ha de ser interpretado considerando siempre el resguardo del niño o niña, sin establecer más limitaciones que aquellas que la ley ha fijado al instaurarlo, correspondiendo, en su otorgamiento, promover las facilidades para su obtención, ya que de no ser así, se contravendría el espíritu y finalidad de la ley. Es por ello que la entidad empleadora no se puede eximir de la obligación prevista en el artículo 203 del Código del Trabajo, razón por la cual debe arbitrar las medidas necesarias tendientes a pagar de manera íntegra, completa y oportuna los gastos que se generen como consecuencia de proporcionar sala cuna a los hijos de sus funcionarias, lo que se verificará durante todo el tiempo en que deban ejercer su derecho (aplica criterio contenido en el dictamen N° 45.834, de 2015). Luego, en lo que respecta al contrato suscrito entre el Servicio de Salud Metropolitano Central y la empresa “Vitamina Work Life S.A.”, para la prestación del servicio de salas cunas y jardines infantiles, es preciso que el organismo exija el cumplimiento de las disposiciones de las bases administrativas y el acuerdo de voluntades celebrado entre las partes, debiendo adoptar las providencias que resulten pertinentes, en caso de existir un incumplimiento por parte de la prestadora de servicios, y aplicar las multas que correspondan, de proceder. Transcríbase a la División de Personal de la Administración del Estado de este Organismo Fiscalizador. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante