Dictamen N° 16368/2010

N° 16.368 Fecha: 29-III-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Subsecretaría de Minería, solicitando un pronunciamiento que determine si es pertinente que pague a la sala cuna que indica, la matrícula y las mensualidades correspondientes a los meses de enero y febrero de 2009, por los servicios prestados al hijo de doña Marisol Aguirre Tello, funcionaria de dicha entidad, en circunstancias que recién con fecha 11 de marzo de 2009, la mencionada trabajadora pidió para ese año el beneficio establecido en el artículo 203 del Código del Trabajo. Agrega la aludida Subsecretaría, que con el objeto de dar cumplimiento a lo ordenado por la referida norma, el 2 de marzo de 2009 suscribió con el mencionado establecimiento, ubicado en la ciudad de Rancagua, un convenio de atención de niños hasta la edad de ingreso a la educación básica, el que se encuentra debidamente aprobado. Sobre el particular, cumple hacer presente que el inciso primero del artículo 203 del Código del Trabajo, precepto que se encuentra inserto en el Título II del libro II “De la Protección a la Maternidad” -modificado por la ley N° 20.166-, aplicable a los servicios de la Administración Pública en virtud de lo prescrito en los artículos 194 del citado cuerpo laboral y 89 del Estatuto Administrativo, contenido en la ley N° 18.834, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, expresa, en lo que interesa, que “las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo”. El inciso quinto de la misma norma previene que “se entenderá que el empleador cumple con la obligación señalada en este artículo si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve sus hijos menores de dos años”. Finalmente, el inciso sexto de la referida disposición indica que “el empleador designará la sala cuna a que se refiere el inciso anterior, de entre aquellas que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles”. De las normas descritas, se infiere que la obligación legal del empleador se traduce en la necesidad de otorgar a sus funcionarias el beneficio de sala cuna a través de dependencias anexas e independientes del local de trabajo, en donde éstas puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años de edad y dejarlos mientras están en el trabajo, o bien, pagando el gasto respectivo directamente al establecimiento que aquel designe de la localidad en la que la servidora se desempeñe. De esa preceptiva, se deduce asimismo, que el organismo empleador por mandato legal es responsable de proporcionar el aludido derecho a sus trabajadoras, quienes mientras sean titulares del mismo gozan de éste con total gratuidad. Lo anterior, guarda armonía por lo demás con la jurisprudencia de esta Entidad de Control, la que, entre otros, en el dictamen N° 27.865, de 2005, determinó que el otorgamiento del referido beneficio es enteramente gratuito para la madre trabajadora, sea que se otorgue a través de una sala cuna perteneciente al propio servicio o en establecimientos con los que se haya celebrado un convenio para la atención de los hijos de su personal. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que el servicio recurrente tenía conocimiento desde el año 2008 que la señora Aguirre Tello tenía un hijo menor de dos años de edad que se encontraba asistiendo a sala cuna, por lo que debió adoptar todas las medidas tendientes a hacer efectivo el derecho en estudio en forma continua hasta el citado término prescrito por el inciso primero del artículo 203 del Estatuto Laboral, no correspondiendo para ello que se exija a la trabajadora que realice una nueva presentación solicitando ese beneficio para el año siguiente a fin de dar cumplimiento a la obligación que le empece. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, es dable concluir que la Subsecretaría de Minería deberá hacerse cargo del pago correspondiente por los servicios prestados por la citada sala cuna con anterioridad a la celebración del convenio a que se ha hecho alusión, por cuanto la entrada en vigencia del referido acuerdo no puede afectar a la beneficiaria y al derecho del cual es titular. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República