Dictamen N° 85705/2014

N° 85.705 Fecha: 05-XI-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Roberto Sepúlveda Hermosilla, para reclamar en contra de la decisión del Director (T y P) del Servicio de Salud Metropolitano Central, de trasladarlo desde el Hospital El Carmen de Maipú al Centro de Salud Familiar San José de Chuchunco, sin su consentimiento, dado que estima que con ello se vulneraría el fuero gremial que se le reconoció por la Corte de Apelaciones de Santiago en la sentencia recaída en el recurso de protección rol N° 25.673-2014. A su vez, el Senador don Francisco Chahuán Chahuán, el Diputado don Cristián Monckeberg Bruner y la Comisión del Trabajo y Previsión Social del Senado, han solicitado conocer las medidas arbitradas para dejar sin efecto las irregularidades denunciadas por el interesado. Requerido su informe, ese servicio de salud indicó que a través de la resolución N° 9, de 2014, designó a contrata al recurrente para desempeñarse como profesional funcionario en la dirección del mismo, para luego enviarlo en cometido funcionario a fin de apoyar al citado hospital. Acto seguido, agrega que por medio de la resolución exenta N° 481, de 2014, se puso término al referido cometido y se dispuso que a contar del 25 de marzo de esta anualidad, el peticionario cumpliera un nuevo cometido, esta vez en el aludido centro de salud familiar, acorde a las necesidades de la institución y a la experiencia que posee en salud, también con el objeto de prestar apoyo. Sobre el particular, cabe manifestar que el artículo 25 de la ley N° 19.296, establece, en lo que importa, que los directores de las asociaciones de funcionarios gozarán de fuero, esto es, de inamovilidad en sus cargos durante el lapso que señala, en el cual no podrán ser trasladados de localidad, sin su autorización por escrito. De lo expresado, se colige que la citada preceptiva confiere una protección especial a los dirigentes gremiales, que les garantiza el derecho a continuar desarrollando sus tareas dentro del servicio correspondiente, y siempre que ello no involucre un cambio de localidad, salvo que esa variación sea consecuencia de una adecuación o reestructuración de las unidades o dependencias, tal como se ha precisado en los dictámenes N os 17.041, de 2012 y 16.172, de 2014, ambos de este Órgano Fiscalizador. Enseguida, cabe anotar que para los efectos del fuero en comento, y acorde con lo manifestado en el último de los dictámenes mencionados, debe entenderse por localidad la ciudad en que se desempeñaba el empleado al ser elegido o las comunas que, por su cercanía y equipamiento, constituyen un conglomerado urbano o suburbano, en que el traslado entre ellas puede realizarse en forma normal y expedita, sin incurrir en gastos extraordinarios de movilización, alojamiento o alimentación. Puntualizado lo anterior, es menester señalar que de los antecedentes tenidos a la vista, consta que respecto del señor Sepúlveda Hermosilla, la superioridad ordenó dos cometidos funcionarios dentro de la misma ciudad, primero al referido hospital y luego al aludido centro de salud familiar, en los dos casos para cumplir labores de apoyo en esos establecimientos, sin que éstos implicaran una alteración de la localidad en que ejerce el interesado, de modo que tales medidas no pudieron vulnerar, por ese concepto, el fuero gremial que inviste, en armonía con lo resuelto por esta Entidad Fiscalizadora en los dictámenes N os 32.683, de 1999 y 7.067, de 2006. No obstante lo expresado, es útil recordar a la autoridad que el cometido funcionario es una figura que opera por un lapso definido, de manera que debe prevenirse la obligación que le asiste de evitar que ésta se vuelva una resolución permanente, que separe al servidor que lo desempeñe de la plaza para la que fue designado, de acuerdo al criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N os 25.621, de 2007 y 52.515, de 2013, ambos de esta procedencia. En efecto, cuando no se fija un límite a la duración de dicha medida -como ocurrió en la especie-, puede alcanzar una extensión excesiva, transformándose en un instrumento que, arbitrariamente, esté destinado a impedir que un empleado desarrolle las tareas de su cargo y afecte, asimismo, su derecho a ejercer la función, acorde con lo expuesto en el mencionado dictamen N° 25.621, de 2007. En otro orden de ideas, el recurrente alega que ese servicio de salud lo habría privado indebidamente, a contar de abril de 2014, de las asignaciones de antigüedad, de experiencia calificada, de reforzamiento profesional diurno, de responsabilidad y de estímulo por competencias profesionales, sobre lo cual esa institución manifestó que sólo cesó el pago de los dos últimos estipendios citados -acreditándolo mediante la documentación pertinente-, ya que no se mantendrían las condiciones que motivaron su otorgamiento, por lo que únicamente se emitirá un pronunciamiento en relación a los emolumentos suprimidos. Al respecto, es dable recordar que los artículos 28, letra a), y 34 de la ley N° 19.664, otorgan la asignación de responsabilidad a los profesionales funcionarios que desempeñen, entre otras, en calidad de planta o a contrata, tareas de dirección, coordinación, supervisión o mando contempladas en el reglamento orgánico de los servicios de salud, siempre que dediquen a ellas un mínimo de 22 horas semanales. Ahora bien, en relación a este punto, resulta necesario destacar que, tras la renuncia voluntaria del señor Sepúlveda Hermosilla a la suplencia que desempeñaba en la dirección de ese servicio de salud, pasó a ocupar un empleo a contrata en la misma dependencia, lo que le ha impedido ejercer las funciones directivas en cuya virtud, según afirma esa institución, se le pagó ese estipendio, al carecer de expresa habilitación legal para ello, según se ha indicado en el dictamen N° 4.851, de 2014, de este origen. De esta manera, cabe concluir que el señor Sepúlveda Hermosilla no tiene derecho a percibir el emolumento en análisis, debiendo, además, restituir lo recibido por dicho concepto, en el presente año, sin perjuicio de su derecho de solicitar al Contralor General su condonación o facilidades para dicha devolución, en virtud de lo dispuesto en el artículo 67 de la ley N° 10.336. Por otra parte, respecto de la asignación de estímulo, los artículos 28, letra b), y 35 de la ley N° 19.664, señalan que ésta podrá otorgarse, entre otros conceptos, por las competencias profesionales, esto es, la valoración de un determinado puesto de trabajo sobre la base de la formación, capacitación y especialización o competencias del personal que lo ocupe, correspondiendo a los directores de los servicios de salud concederla y evaluar su mantención, a través de un acto fundado, según se indica en los artículos 3° y 5°, letra b), del decreto N° 847, de 2000, del Ministerio de Salud, reglamento de dicho beneficio. En este sentido, debe subrayarse que el fuero gremial que posee el ocurrente, no puede afectar el ejercicio de las potestades que asisten a los jefes de servicio, para propender a una mayor eficiencia en el cumplimiento de las labores del respectivo organismo en miras a la obtención del bien común, razón por la cual la autoridad se encuentra facultada para recalificar las funciones que motivaron el otorgamiento del estipendio en estudio, en la medida que dicha decisión obedezca a criterios objetivos y generales, conclusión que concuerda con el razonamiento contenido, entre otros, en el dictamen N° 60.038, de 2009, de esta procedencia. De este modo, es posible colegir que esa institución cuenta con atribuciones para reestudiar la relevancia de las tareas en cuya virtud se otorgó al interesado la asignación de estímulo por competencias profesionales y, de ser ello procedente, poner término, a través de un acto fundado, al derecho a percibirla, a contar de su notificación al afectado y en caso alguno de forma retroactiva, según lo dispuesto en los artículos 51 y 52 de la ley N° 19.880, atendido los efectos desfavorables que implica para éste. Ahora bien, dado que en la especie, no se han acompañado las resoluciones mediante las cuales esa institución concedió al recurrente este último beneficio, ni aquéllas en que se habría redefinido la importancia de las labores ejercidas por el señor Sepúlveda Hermosilla, ordenándose el cese del mismo, esa superioridad deberá estudiar la situación del denunciante y, de ser procedente, pagarle la asignación de que se trata, de acuerdo a lo expuesto y por el lapso que corresponda. Finalmente, el señor Sepúlveda Hermosilla hace presente que el Director (T y P) del Servicio de Salud Metropolitano Central, además de lo expresado, realizaría otras prácticas que considera abusivas, discriminatorias y antisindicales, tanto en contra suya como de funcionarios que integran la asociación que dirige, las que consistirían en disponer el bloqueo de su correo institucional, el retiro del teléfono que se le había proporcionado, intentar cesarlo en contravención a su fuero y despedir arbitraria y selectivamente, con un marcado sesgo político, a otros catorce servidores pertenecientes a la agrupación que representa. En este punto, ese organismo indica que no ha incurrido en las actuaciones que se le imputan, añadiendo que desconocería la nómina de las personas afiliadas a la entidad gremial que representa el ocurrente, por lo que no podría haber perpetrado las acciones en el sentido que éste alude, enfatizando que las desvinculaciones que se han producido se ajustarían a la legalidad vigente. Igualmente, esa institución agrega que en el recurso de protección rol N° 15.739-2014, interpuesto por el interesado ante la Corte de Apelaciones de Santiago, en lo que importa, por acoso laboral, éste habría alegado hechos similares a los ahora expuestos, no obstante fue rechazado. Además, advierte que el peticionario se desistió en un juicio de tutela laboral, que inició por los mismos motivos ante el Segundo Juzgado Laboral de Santiago. Enseguida, ese servicio menciona que en el fallo recaído en la aludida acción cautelar rol N° 25.673-2014, se declaró que no correspondía tomar medidas sobre el acoso laboral que decía sufrir el reclamante, en razón de que los antecedentes aportados no constituían elementos de convicción suficientes para estimarlo acreditado, destacando que ha cumplido la orden impartida por ese Tribunal Colegiado de terminar con las amenazas al empleo del solicitante. Al respecto, es dable señalar, atendido que los recursos antes referidos inciden en los hechos materia de la petición en estudio, que este Órgano de Control debe abstenerse de emitir el pronunciamiento requerido en este aspecto, toda vez que, en virtud de lo previsto en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, no le compete intervenir ni informar los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que hayan sido sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, tal como sucede en la especie. Transcríbase a los recurrentes. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante