Dictamen N° 60075/2015

N° 60.075 Fecha: 29-VII-2015 La Municipalidad de Colina solicita un pronunciamiento acerca de la juridicidad del actuar del Inspector Fiscal del contrato de concesión “Camino Santiago - Colina - Los Andes”, Ruta 57 -adjudicada por el decreto N° 1.076, de 1996, del Ministerio de Obras Públicas-, quien, según indica, habría contactado a empresas que ejecutan proyectos inmobiliarios contiguos a esa vía, con la finalidad de obtener cambios en las medidas de mitigación originalmente asociadas a aquellos, los que fueron aprobados, a su vez, por la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Transportes y Telecomunicaciones (SEREMI MTT). Por su parte, el señor Patricio Ábalos Labbé, en representación, conforme expone, de Agrícola Valle Nuevo S.A., propietaria del proyecto inmobiliario Santa Elena, a realizar en la nombrada comuna, también requiere un pronunciamiento en torno al “Acuerdo que establece las bases y principios sobre mitigación de Impacto Vial del proyecto inmobiliario denominado Santa Elena”, de fecha 23 de septiembre de 2002, suscrito entre esa empresa y las Secretarías Regionales Ministeriales Metropolitanas (SEREMI) de Vivienda y Urbanismo, Obras Públicas y Transportes y Telecomunicaciones. Asimismo, pide que se investigue la actuación del aludido Inspector Fiscal, pues, detalla, le habría impuesto en forma unilateral -con el objetivo de, a su juicio, beneficiar a otras empresas inmobiliarias del sector-, el financiamiento de un proyecto vial distinto al que ya había aprobado ese funcionario, el que fue elaborado por esa sociedad en cumplimiento de lo consignado en el antedicho acuerdo. Finalmente, don Tomás Fernández Mac-Auliffe, en representación, acorde a lo que señala, de Inmobiliaria Las Brisas de Chicureo II S.A., solicita, por los motivos que precisa, el rechazo de las alegaciones efectuadas tanto por la Municipalidad de Colina como por la sociedad Agrícola Valle Nuevo S.A. Sobre el particular, y teniendo en cuenta los pareceres recabados de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI MINVU), la SEREMI MTT, la Dirección General de Obras Públicas y la singularizada municipalidad, es menester indicar que de los antecedentes analizados aparece que los proyectos en comento se sitúan en terrenos que corresponden a Zonas Urbanizables con Desarrollo Condicionado (ZUDC) y Áreas Urbanizables de Desarrollo Prioritario (AUDP), determinadas por el Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS), contenido en la resolución N° 20, de 1994, y modificado, en lo que interesa, por la resolución N° 39, de 1997, ambas del Gobierno Regional pertinente. En vinculación con lo anterior, corresponde, enseguida, apuntar que los artículos 3.3.6. y 4.7 de la Ordenanza del PRMS, permiten intensificar el uso de suelo en las ZUDC, condicionando la aprobación de proyectos o anteproyectos de loteos habitacionales, en lo que concierne, a contar con un informe previo favorable de la SEREMI MINVU, que incluya un Estudio de Impacto Urbano (EIU), cuyos contenidos mínimos serán definidos por esa repartición, en un instructivo de carácter general, que contemple la “Factibilidad del sistema de transporte y la capacidad vial, en conformidad a lo establecido en el artículo 7.1.5.” de esa Ordenanza. Según la misma preceptiva, tales EIU, que deben ser informados favorablemente por los organismos técnicos competentes, han de desarrollarse señalando los proyectos específicos que mitigarán los impactos producidos por los loteos, su financiamiento y plazo o etapas de materialización. También, que el último artículo citado prevé que debe realizarse un análisis de factibilidad para vialidad y transporte, denominado Estudio de Capacidad Vial (ECV), el que, en lo que atañe, abordará, entre otras materias, la proposición de alternativas de proyectos que contengan medidas tales como la provisión de nueva infraestructura -habilitación de nuevas vías, obras de arte y/o de defensa, drenajes, etc.-, que permita, a lo menos, la conexión con vías de la red troncal existente definidas en ese instrumento de planificación; el mejoramiento de la infraestructura existente -ensanche de vías, rediseño de intersecciones, repavimentación de vías-; medidas de gestión -semaforización, señalización, demarcación-; la provisión de accesos con adecuado diseño y localización, y el diseño de estrategias que permitan la incorporación de sistemas de transporte público. Finalmente, es menester anotar que el artículo 4.3, N° 4, punto 4.1 del PRMS establece, en lo que interesa, que en tanto no se aprueben los planes reguladores comunales, los proyectos de loteo o urbanización que se emplacen en las AUDP deberán acompañar un EIU informado favorablemente por la SEREMI MINVU, previo al otorgamiento del permiso respectivo. El ámbito de ese estudio corresponderá al cuadrante definido por las vías intercomunales o metropolitanas que circundan el terreno en que se emplaza el proyecto y señalará los requisitos para permitir su factibilidad e insertarlo adecuadamente en la estructura urbana, definiendo accesibilidad, equipamiento y riesgos, añadiendo que la solución de esos aspectos deberá explicitarse en términos de obras específicas, indicando su financiamiento y los plazos de materialización de las mismas. En ese contexto, se advierte que mediante la circular N° 8, de 1998, la SEREMI MINVU definió el contenido mínimo de los EIU, consignando que estos señalarán los “proyectos específicos para mitigar los impactos detectados, con su financiamiento y plazo o etapas de materialización”, agregando que “Los estudios incluidos en los EIU deberán contar con informe favorable de los organismos públicos competentes”, acorde al tipo de proyecto, precisando que “Los EIU, incluyendo los estudios y la documentación que los conformen, deberán ser presentados a la” SEREMI MINVU, la que se pronunciará respecto del EIU. Además, dicha circular, detalla el contenido de los análisis de que trata el citado artículo 7.1.5., estableciendo que “Los proyectos se enviarán con aprobación o informe de la Secretaría Ministerial de Transporte y Comunicaciones, SECTRA y la Secretaría Ministerial de Obras Públicas, según corresponda”, y contemplaran, en resumen, el área de influencia, la demanda, la oferta, el balance y la conclusión en la que “Se evaluará cómo el proyecto realizará la adecuación del sistema de transporte existente, para lo cual deberá definir las alternativas de mitigar impactos” para la capacidad vial, desarrollando también la “proposición de señalización, demarcación y defensas, necesidad de obras complementarias (pasarelas, ciclovías, paraderos, etc), ensanche de vías actuales, apertura de nuevas vías, proyectos alternativos de transporte masivo y un plan de obras y financiamiento”. Luego, esa circular indica los organismos técnicos competentes “que deberán concurrir con aprobaciones y/o informes, respecto a las obras de soluciones viales y enlaces que contemplen los diferentes proyectos”, entre los que incluye, en lo que atañe, al Ministerio de Obras Públicas (MOP) -“Autoridad que visará los proyectos viales que se relacionen con una o más conexiones a algún Camino Público. En forma interna el proyecto podrá ser revisado por Concesiones Viales, Subdirección General de Vialidad Urbana, Vialidad Urbana o Secretaría Ministerial del Ministerio de Obras Públicas, según corresponda”-; al de Transportes y Telecomunicaciones -“Autoridad que visará los proyectos cuyas soluciones viales enfrenten la Red Vial Básica”, establecida en el PRMS, “a través de su Secretaría Ministerial Región Metropolitana”-, y al de Vivienda y Urbanismo -“Autoridad que visará los proyectos, cuando sus soluciones viales contemplen un área de influencia intercomunal, a través de la Secretaría Regional Metropolitana”-. Por último, debe consignarse que la SEREMI MINVU, mediante su circular N° 22, de 2011, “Aclara proceso de ejecución de proyectos ZUDC y AUDP”, señalando en su punto N° 21, en lo que importa, que la SEREMI MTT y la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana del MOP deben emitir su informe favorable o suscribir, según corresponda, los acuerdos o convenios especiales en los casos de proyectos de ZUDC o AUDP, precisando y adecuando las exigencias específicas, y participando en los procedimientos para hacer efectivas las obras de mitigación. Como es posible advertir de la preceptiva descrita, para efectos de permitir la ejecución de proyectos inmobiliarios en las anotadas zonas del PRMS, los titulares de los mismos tienen que presentar ante la SEREMI MINVU un EIU, el que, entre otros estudios, debe contar con un ECV que contenga medidas de mitigación específicas, consistentes en la elaboración de obras determinadas, informadas favorablemente por los organismos técnicos ya nombrados, luego de lo cual, será la SEREMI MINVU la que aprobará, en definitiva, el EIU, y por tanto, la posibilidad de realizar aquellos proyectos inmobiliarios. Puntualizado lo anterior, en lo que se refiere a los proyectos aludidos por la Municipalidad de Colina, se aprecia de los antecedentes tenidos a la vista que una serie de empresas obtuvieron la aprobación por parte de la SEREMI MTT de los ECV que incluían medidas de mitigación en los términos de la anotada circular N° 8, en base a los cuales, la SEREMI MINVU otorgó la aprobación de sus EIU -proyectos Santa Elena, Ayres de Colina (Valle Alegre de Chicureo), Fundo Los Álamos (Ex Estancia Liray), Jardines del Pinar, Las Brisas de Chicureo Etapa D-1 y Las Brisas de Chicureo Etapa D-2-. Sin embargo, debe observarse que si bien algunos de esos ECV fueron objeto de modificaciones y que éstas se habrían incorporado a los EIU, previa aprobación de la SEREMI MINVU, no consta que los cambios efectuados a los ECV a partir del año 2011, hubieren sido también sancionados por esa última repartición, lo que infringe la preceptiva analizada, sin que, a diferencia de lo que parece entender la SEREMI MTT, sea posible justificar esa situación en lo expresado en la circular N° 22, toda vez que ese acto administrativo debe necesariamente entenderse en armonía con la regulación prevista en el PRMS. Adicionalmente, debe objetarse que los cambios aprobados únicamente por la SEREMI MTT, reemplazan una serie de obras de mitigación comprometidas -fijadas en los términos previstos en la singularizada circular N° 8-, por la participación de las empresas inmobiliarias en el financiamiento de estudios para la elaboración del nombrado “Plan Maestro de la Ruta 57”, a través de la suscripción de un convenio de aportes en dinero, con la sociedad titular de la concesión de esa ruta, posibilidad no prevista en la normativa contenida en el antedicho instrumento de planificación. En diverso orden de consideraciones, es del caso manifestar que aparece también de la documentación analizada, que en el año 2001, un grupo de sociedades inmobiliarias firmaron con las referidas SEREMI, un “Acuerdo marco que establece las bases y principios sobre mitigación de impacto vial en la Provincia de Chacabuco, de la Región Metropolitana”, acorde con el cual, fundado en el estudio “Análisis y Evaluación del Sistema de Transporte de la Provincia de Chacabuco”, se determinaron las “Exigencias de Impactos Viales a los Megaproyectos Inmobiliarios de la Provincia de Chacabuco” que se detallan. El acuerdo consigna que las mitigaciones viales se llevarán a efecto por aportes voluntarios e irrevocables por parte de las sociedades inmobiliarias y se materializarán, previa aprobación del MOP, mediante aporte o erogación a servicios MOP; aportes de terrenos necesarios para constituir o ampliar faja de caminos públicos con que se mitiga; aportes en financiamiento o compromiso debidamente garantizado, de la sociedad inmobiliaria que mitiga, a las concesionarias de obra pública, que hagan las obras contenidas en la cláusula del acuerdo que indica, y, en los casos que señala, a través de la apertura de calle en forma directa o aportando los medios para la expropiación y urbanización al municipio o Servicio de Vivienda y Urbanización respectivo. Seguidamente, se advierte de los antecedentes tenidos a la vista, que la empresa titular del proyecto inmobiliario Santa Elena, celebró el año 2002, con las SEREMI el singularizado “Acuerdo que establece las bases y principios sobre mitigación de Impacto Vial del proyecto inmobiliario denominado Santa Elena” -que contiene una serie de obras de mitigación a construir, con el detalle de los plazos para su elaboración y su valorización-, el que tiene por objeto hacer operativo lo previsto en el PRMS para la ejecución de ese proyecto. En efecto, en los puntos N°s. 2 y 3 de ese convenio se anota que dentro de las obras a realizar por la empresa inmobiliaria se encuentra el “Mejoramiento Nudo Lo Arcaya”, incluida su conexión con “la obra denominada Diagonal” como obra inicial, precisándose que el aporte de aquella se entregaría en dos partes, debiendo enterarse la última de ellas a más tardar el 30 de diciembre de 2010, pudiendo garantizarlas mediante boletas bancarias al efecto o pólizas de seguro, calificadas y aceptadas por la Dirección General de Obras Públicas, la que queda facultada para hacer cobro de las mismas en los casos que ese pacto prevé. Asimismo, se aprecia que con fecha 8 de septiembre de 2004, las empresas que suscribieron el convenio del año 2001, junto con otras inmobiliarias -entre las que se encuentra Agrícola Valle Nuevo S.A.-, y las aludidas SEREMI, suscribieron un “addendum” de sus respectivos acuerdos, el que consigna, en lo que interesa, que los aportes ofrecidos deben materializarse al 31 de diciembre de 2011. Como es posible advertir de lo precedentemente expuesto, las referidas empresas se comprometieron a ejecutar una serie de obras, que debían ser aprobadas por el MOP, en los términos fijados en esas convenciones y acorde a la normativa vigente. Puntualizado lo anterior, en lo que atañe a lo reclamado por Agrícola Valle Nuevo S.A, en contra de las actuaciones del Inspector Fiscal en el marco de los antedichos acuerdos, es dable apuntar que el artículo 41 del decreto N° 900, de 1996, de esa Cartera de Estado -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Concesiones de Obras Públicas-, consigna que el concesionario, en conformidad con lo prescrito en las bases de licitación, o en su solicitud, en los casos no previstos en aquellas, con la autorización previa del MOP, en ambos casos, el que no podrá denegarla sino por causa justificada, estará facultado para autorizar a terceros interesados nuevos accesos y conexiones a la obra en concesión, y podrá cobrar a estos terceros un pago por el acceso, adicional al costo de las obras necesarias para su habilitación. Agrega ese precepto que el monto de estos pagos será convenido entre el concesionario y el o los interesados según lo previsto en las bases de licitación o libremente, en los casos no contemplados en éstas. Enseguida, el artículo 91 del decreto N° 956, de 1997, de esa Secretaría Ministerial, reglamento de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, prescribe que “Las bases de licitación establecerán los accesos y obras de conexión que debe tener una obra en concesión, incluyendo aquellas que permitan el uso de los accesos existentes que hubieren sido autorizados conforme a derecho, de acuerdo a las siguientes reglas: a) El concesionario, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 41° del DS MOP Nº 900 de 1996, podrá autorizar a terceros interesados nuevos accesos y conexiones a la obra en concesión y cobrarles un pago adicional al costo de las obras necesarias para su habilitación, siempre que el acceso sea directo a las calzadas y que no correspondan a calles de servicio. Cuando un tercero solicite un acceso a una calle de servicio existente, el concesionario solamente podrá cobrar el costo de las obras necesarias para su habilitación. b) El concesionario, al solicitar autorización previa del MOP para establecer nuevos accesos y conexiones a la obra, deberá individualizar al tercero interesado, acompañando los documentos que acrediten la propiedad del predio, incluir el emplazamiento del acceso, el presupuesto total de las obras necesarias para su habilitación y el monto del pago adicional que cobrará al tercero por dicho acceso o conexión. c) El acceso y conexión a la obra deberán cumplir con la normativa vigente sobre la materia, en particular en los asuntos técnicos y de seguridad vial, debiendo, además, mantener los estándares definidos en las bases de licitación”. De lo precedentemente expuesto, se advierte que las obras a ejecutar por terceros en obras concesionadas a fin de habilitar nuevos accesos y conexiones a las mismas, deben ser aprobadas por la respectiva concesionaria -previa autorización del MOP-, en los términos que anteceden. Anotado lo anterior, de los documentos examinados se observa que no obstante que las obras a realizar por esa empresa debían encontrarse materializadas al 31 de diciembre de 2011, el Inspector Fiscal aprobó por oficio N° 70, de 2013, el proyecto denominado “Acceso a Camino Diagonal: Etapa 1”, que significaba la conexión con la nombrada Ruta 57. Asimismo, se aprecia que aquel proyecto no prosperó debido a que según consta en el oficio N° 79, de 2014, de ese Inspector Fiscal, se aprobó un proyecto alternativo elaborado por la Inmobiliaria Paseo Las Brisas, denominado “Estudio de Ingeniería de Detalle, Atravieso Santa Elena - Las Brisas, Ensanche P.S. San José, y C.S. poniente, km. 15, Plan Maestro Ruta 57”. También, cabe apuntar que por medio del oficio N° 34, de 2014, el Jefe de la División de Explotación de Obras Concesionadas informa a Agrícola Valle Nuevo S.A. que existirían razones de interés público para la ejecución de las obras de su proyecto, y que conforme a los acuerdos alcanzados en las reuniones de trabajo sostenidas entre las partes involucradas, gestionará la modificación del contrato de concesión que dispondrá la ejecución y conservación de la obra correspondiente al proyecto denominado “Acceso al Camino Diagonal Etapa 1”, siempre que se cumplan las condiciones que ahí se indican antes del 1 de abril de 2014 -entre otras, que el MOP no cuente con un “proyecto alternativo” en términos de ser ejecutado y aprobado por el Inspector Fiscal-. En ese contexto, es dable concluir que el hecho de que se realice una alternativa eventualmente superior al proyecto ya aprobado -la que según indica la peticionaria aún está en desarrollo-, no importa por sí mismo que la anteriormente sancionada quede sin efecto o que se impida su ejecución, pues si bien el MOP está facultado para buscar una solución integral para las modificaciones que ha de sufrir la nombrada ruta, ello debe efectuarse dentro del marco de la normativa vigente, circunstancia que no se aprecia en la especie. Además, no se advierte de los instrumentos tenidos a la vista que esa Cartera Ministerial hubiere notificado formalmente una decisión de no ejecutar el proyecto de Agrícola Valle Nuevo S.A. ni sus fundamentos para condicionar su realización y descartar el proyecto de la reclamante aprobado por el citado oficio N° 70. En mérito de lo expuesto, procede que el MOP instruya un proceso disciplinario para determinar y hacer efectivas las eventuales responsabilidades administrativas que pudieren concurrir, en lo que concierne a las actuaciones observadas de sus funcionarios y, en particular, a las del aludido Inspector Fiscal, teniendo especialmente presente lo consignado en sus oficios N°s. 79 y 80, ambos de 2014, informando de ello a esta Sede de Control dentro del plazo de 30 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Por su parte, la SEREMI MTT, tendrá que arbitrar las medidas tendientes a ajustar su actuación al criterio expresado en el presente pronunciamiento, informando de ello en el término antes reseñado. Igualmente, la SEREMI MINVU deberá efectuar las acciones pertinentes, con el fin de conformar su obrar con lo manifestado en este dictamen, considerando especialmente lo señalado en el punto 6 de su oficio N° 4.413, de 2014 -a través del cual expone su parecer respecto de la presentación efectuada por la Municipalidad de Colina- en orden a que esa “Secretaría Ministerial no tiene injerencia en las materias objeto de la denuncia del Sr. Alcalde de Colina”, informando de ello en el mismo plazo antes indicado. Seguidamente, en atención a que no consta que los antes aludidos acuerdos hubieren sido formalmente aprobados por las reparticiones que los suscribieron; que las obras de mitigación contenidas en aquellos estaban -y se encontrarían- garantizadas con boletas o pólizas, y que debían estar ejecutadas al 31 de diciembre de 2011 -no obstante que, tal como se consignó precedentemente, al menos, para el caso de Agrícola Valle Nuevo S.A., se han continuado ejecutando-, esas SEREMI deberán adoptar las medidas necesarias para aclarar y, en su caso, regularizar esta situación, informando de ello a esta Contraloría General dentro del plazo ya anotado. Finalmente, cumple con apuntar que si bien los preceptos del Plan Regulador Comunal de Colina -sancionado por el decreto N° 629, de 2010, de esa entidad edilicia- no resultan aplicables a los proyectos autorizados en el marco del PRMS, de su examen -vgr., artículos 3.14, 3.15 y 3.16-, se aprecia, al tenor de lo manifestado por esa municipalidad, que estos se apartan de lo previsto en la Ley General de Urbanismo y Construcciones, aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y en su Ordenanza General, contenida en el decreto N° 47, de 1992, de esa Cartera de Estado, por lo que ese municipio deberá realizar las adecuaciones pertinentes a fin de ajustar su instrumento de planificación a la preceptiva vigente (aplica el criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 34.617, de 2013, de este origen). Transcríbase a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Transportes y Telecomunicaciones, a la Municipalidad de Colina, a las Unidades de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación y de Sumarios de la Fiscalía, ambas de esta Entidad de Control, y a los interesados. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante