Dictamen N° 63057/2014

N° 63.057 Fecha: 18-VIII-2014 Mediante el Informe de Investigación Especial Nº 10, de 2013, relativo a la ejecución de la obra “Reposición Complejo Deportivo Recreacional Integral-UTA, Región XV” -adjudicado a suma alzada a Inversiones Mira Blau S.A. por intermedio del decreto N° 108, de 2009, de la Universidad de Tarapacá-, la Contraloría Regional de Arica y Parinacota concluyó, en lo que interesa, que la utilización de las obras contratadas en actividades propias de esa institución sin que se hubiese efectuado su recepción provisional, configuró una hipótesis de entrega anticipada de tales trabajos, y, por consiguiente, no resulta pertinente la imposición de multas por atraso en su ejecución y cesa la responsabilidad del contratista por problemas que ulteriormente aparezcan, salvo que obedezcan a mala construcción o a la utilización de materiales deficientes. Igualmente, esa Sede Regional, atendiendo las presentaciones efectuadas por la mencionada Institución de Educación Superior y la empresa contratista de la aludida obra, emitió el oficio N° 3.417, de 2013, a través del cual determinó, en lo que importa, que no procedía que se indemnizase a esa firma los mayores gastos generales que alega haber tenido con motivo de los aumentos de plazo concedidos como consecuencia de las modificaciones contractuales que detalla. En relación con lo expuesto, se ha dirigido a esta Entidad de Control la Universidad de Tarapacá, solicitando que se reconsidere el mentado informe, toda vez que, en la especie, el uso de las obras se habría efectuado con la anuencia de la empresa contratista y a requerimiento de la Asociación de Funcionarios No Académicos y del Director del Departamento de Ciencias de la Actividad Física y del Deporte, ambos de dicha Casa de Estudios, quienes no se encontraban facultados para actuar en representación de ella. Por su parte, el señor Marcelo Muñoz Abella, en representación de la singularizada sociedad, solicita que se reconsidere el aludido oficio N° 3.417, y se reconozca a su mandante la procedencia de la indemnización por mayores gastos generales. Sobre el particular, cabe tener presente que el artículo 66° del decreto N° 205, de 1985, de la referida Universidad, Reglamento General para las Obras de Urbanización y/o Edificación -aplicable en virtud de lo indicado en el párrafo final del punto 1, de las bases administrativas especiales, aprobadas mediante el decreto N° 122, de 2008, de esa institución-consigna que “La fecha de entrega de las obras será el día hábil siguiente al vencimiento del plazo de ejecución. Si el contratista termina éstos antes del término del plazo podrá solicitar por escrito su recepción”. Añade el inciso segundo de ese precepto que para tales fines “La Universidad nombrará una comisión de 3 o más funcionarios, con el objeto de proceder a la Recepción Provisional de las obras, constituyéndose ella en el plazo fijado en las Bases Administrativas Especiales”, debiendo el contratista hacer entrega a la comisión de la documentación que señala en sus literales. A su vez, el artículo 67° de ese reglamento regula el procedimiento a seguir en el caso de que la respectiva comisión formule observaciones en relación con los trabajos encomendados. Por su parte, el artículo 68°, inciso primero, prevé que “El plazo de garantía será de un año, durante el cual la Universidad mantendrá las garantías que se indican en el art. 66°, letra g)”, agregando en su inciso tercero que “durante el plazo de garantía, la Universidad usará o explotará la obra como estime conveniente, pero el Contratista será responsable de todos los defectos que se presenten y que no se deban a una explotación inadecuada de ellas, debiendo repararlos a su costa”. Enseguida, el artículo 70° de ese cuerpo reglamentario detalla el procedimiento de recepción definitiva, trámite que ha de realizarse bajo las mismas formalidades que el citado artículo 66° establece para la recepción provisional, después que haya transcurrido el plazo de garantía, a solicitud del contratista. De la normativa precedentemente reseñada se desprende que para que la entidad contratante pueda recibir una obra pública, debe constatar, de manera previa, y a través del procedimiento que esa preceptiva establece, el término de aquella y su fiel ejecución de acuerdo a los planos y especificaciones correspondientes. Asimismo, de esa reglamentación se advierte que la explotación de las obras se inicia cuando ellas han sido recibidas provisionalmente, hito que ocurre una vez que la comisión designada al efecto ha comprobado que los trabajos sometidos a su consideración se efectuaron de acuerdo a los planos y especificaciones técnicas respectivas, luego de lo cual la obra queda en condiciones de ser entregada al uso al que está destinada. Pues bien, en el caso que se examina la Casa de Estudios utilizó parte de la obra en comento sin que hubiese sido recibida provisoriamente, configurándose con ello una entrega anticipada de la misma. En efecto, de los antecedentes analizados, en especial del denominado “Informe sobre uso del complejo deportivo de la Universidad de Tarapacá”, suscrito por el Director del Departamento de Ciencias de la Actividad Física y del Deporte de esa Entidad Educacional -remitido por ese centro educacional a la Contraloría Regional de Arica y Parinacota-, aparece que la cancha de fútbol de pasto sintético fue ocupada el día 27 de abril de 2012, para actividades de celebración del día internacional del trabajador, los días 29 y 30 de junio y 1 y 3 de julio, en la realización de un curso de capacitación para entrenadores de la mencionada actividad deportiva, y entre los días 3, 4 y 6 de agosto de esa anualidad para entrenamientos de la selección de fútbol de la Universidad de Tarapacá. También, figura en los antecedentes analizados que el gimnasio se usó los días 13, 14, 15 y 16 de julio de 2012, con motivo de la realización del IX Congreso Internacional de Investigación y Perfeccionamiento en Ciencias de la Actividad Física de la Salud. Por su parte, en lo concerniente a las alegaciones formuladas por la Casa de Estudios recurrente, relativas a la falta de atribuciones de los funcionarios de ese servicio que habrían autorizado la utilización de las obras sin encontrarse recibidas, cabe manifestar que en la situación de que se trata no resulta procedente que esa Universidad pretenda, por esa causal, desconocer las actuaciones de sus dependientes en tal sentido, pues esa irregularidad debió ser advertida y remediada, oportunamente, por las autoridades respectivas, en el ejercicio del pertinente control jerárquico, teniendo en cuenta que los hechos que configuran la referida entrega anticipada revistieron la calidad de públicos y notorios, y además sucesivos en el tiempo, según aparece de los antecedentes analizados, entre ellos, las publicaciones de prensa allegadas por la singularizada sociedad. En tales circunstancias, se ha estimado del caso no acceder a la solicitud de reconsideración del Informe de Investigación Especial Nº 10, de 2013, de la Contraloría Regional de Arica y Parinacota. En todo caso, y teniendo presente lo señalado precedentemente, se debe considerar que la jurisprudencia administrativa ha puntualizado que en el evento de configurarse el uso o la explotación anticipada de la obra no cesa la responsabilidad del contratista, pudiendo exigírsele que repare los problemas que ulteriormente aparezcan y que obedezcan a mala construcción o al empleo de materiales deficientes, de manera que es factible, en tal situación, que la Administración formule reparos relativos a fallas originadas por las antedichas causales (aplica criterio contenido en los dictámenes N os 32.860, de 2000, 1.346, de 2006 y 41.128, de 2014, de este origen). Habida cuenta de lo expuesto, no cabe sino ratificar lo concluido en el citado Informe de Investigación Especial N° 10, en lo atingente a que en la especie se produjo la entrega anticipada al uso de las obras y a la improcedencia de la aplicación de la multas por atraso en su ejecución, correspondiendo, en consecuencia, que la Universidad de Tarapacá efectúe la recepción de las obras en comento, oportunidad en la cual la comisión que se constituya al efecto tiene la posibilidad, conforme al criterio jurisprudencial aludido, de pronunciarse sobre la existencia de observaciones que deriven de la mala construcción o de la utilización de materiales deficientes y requerir, en el evento de constatarlas, que se haga efectiva la responsabilidad que le asista al contratista. Una vez verificado el trámite anterior, procede que esa institución liquide la convención, debiendo informar sobre la materia a la Contraloría Regional de Arica y Parinacota. Por último, en lo que concierne a las alegaciones de la empresa contratista, por las cuales requiere que se le indemnicen los mayores gastos generales que derivarían de los aumentos de plazos otorgados en virtud de las modificaciones contractuales que señala, es dable manifestar que acorde con el artículo 24° del citado decreto N° 205 la Universidad podrá aumentar las cantidades de obras en el porcentaje que indica de cada partida del presupuesto, en cuyo caso el contratista tendrá derecho a su pago de acuerdo a los precios unitarios contratados y a un aumento del plazo proporcional al previsto en el contrato. Luego, es del caso señalar que de los antecedentes analizados consta que la convención de que se trata fue objeto de diversas modificaciones, sancionadas mediante los decretos N os 958, de 2010, 90, de 2011, y 361, de 2012, de la singularizada Universidad, las que se debieron, en lo que importa, a la contratación de obras extraordinarias, que dieron lugar al otorgamiento de ampliaciones de plazo, hipótesis en la que la normativa por la que se rigió el contrato no contempla el pago de indemnización. Igualmente, por medio del decreto N° 728, de 2012, la referida institución educacional aprobó el convenio suscrito con la empresa en el cual se acordó -en la cláusula séptima- el plazo adicional que se especifica para la ejecución de las obras y -en la octava- que dicho término “no constituye de ninguna manera pago adicional al contratista y tampoco no le da derecho a ningún tipo de indemnización”. En ese contexto, menester es concluir que la mencionada Casa de Estudios no se encuentra habilitada para acceder al pago de la compensación que impetra el recurrente, correspondiendo ratificar lo resuelto en la especie en el oficio N° 3.417, de 2013, de la Sede Regional de Arica y Parinacota de esta Entidad Fiscalizadora. Transcríbase a Inversiones Mira Blau S.A. y a la respectiva Contraloría Regional. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República