Dictamen N° 64323/2011

N° 64.323 Fecha:12-X-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Mauricio Alliende Leiva, en representación de la Institución de Salud Previsional CONSALUD S.A., a fin de solicitar la reconsideración del dictamen Nº 34.105, de 2010, de este origen, relativo a la compensación de deudas entre empresas de esa naturaleza y los servicios públicos, por obligaciones contraídas por estos últimos o sus empleados con aquéllas y los créditos que tienen las reparticiones estatales en contra de esas entidades, de acuerdo a lo previsto en el artículo 12 de la ley N° 18.196, debido que, a su juicio, no se ajusta a derecho, por las razones que indica. Sobre la materia, cabe manifestar que en el citado pronunciamiento, se determinó, en general, que el derecho establecido en la referida norma legal, para que un órgano público recupere, en parte, los desembolsos incurridos por concepto de pago de remuneraciones por el período en que un funcionario de su dependencia, regido por la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, hace uso de una licencia médica, respecto de una institución de salud previsional, no puede ser compensado con las deudas que alguno de esos servidores tuviera con aquélla o con las sumas que dicho organismo deba a esa entidad de salud, pues ello implica afectar su prerrogativa para percibir el monto indicado, lo que no resulta procedente, considerando, además, que ese modo de extinguir las obligaciones es una institución excepcional en el ámbito público, de manera que para que un ente de la Administración pueda ejercer una atribución como esa debe ser explícitamente autorizado por el ordenamiento jurídico. Luego, se precisa en esa jurisprudencia, en el caso específico de que trata, que aun cuando el servicio público tuviera la anotada facultad compensatoria, de todos modos ella no podría aplicarse por cuanto la deuda que tiene el trabajador con la institución de salud previsional a la que se encuentra afiliado, es una obligación propia de ese servidor y no de la entidad empleadora, por lo que mal podría aquélla compensar ese crédito en contra del trabajador con las sumas que le adeude al servicio público, por aplicación del referido artículo 12 de la ley Nº 18.196. Ahora bien, en cuanto a los argumentos esgrimidos por el interesado para desvirtuar lo expuesto en el citado dictamen N° 34.105, de 2010, es dable anotar que el primero de ellos se refiere a que las deudas que se tratan de compensar tienen un origen privado y no público, pues tanto las sumas que deben los servicios públicos por la falta de integro de cotizaciones para salud como las cantidades que éstos pueden repetir en contra de las entidades que señala el artículo 12 de la ley N° 18.196, tienen esa naturaleza al provenir inicialmente de los propios afiliados a una institución de salud previsional y, en consecuencia, puede operar respecto de las mismas el modo de extinguir las obligaciones en estudio, considerando, además, que ese mecanismo está fijado en una ley, cuyo es el caso del Código Civil, y que se han cumplido, en su concepto, los requisitos para que tal operación pueda efectuarse de acuerdo con esa normativa. En este sentido, el recurrente agrega que si esta Entidad de Control se ha pronunciado en materia de prescripción recurriendo a las normas establecidas en el Código Civil, especialmente en el dictamen N° 56.915, de 2009 -que alude precisamente a ese asunto en la situación que prevé el artículo 12 de la ley N° 18.196-, no ve obstáculo para que se consideren también los preceptos de ese cuerpo legal relativos a la compensación en el caso que plantea. Al respecto, es dable manifestar que de conformidad con el principio de legalidad contemplado en el artículo 7° de la Constitución Política de la República, en relación con el artículo 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, las autoridades del Estado sólo actúan válidamente si lo hacen dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley, sin que posean más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Con arreglo a la citada preceptiva, se debe concluir que, independientemente del carácter que tengan las deudas que se compensan y que tal figura esté regulada en el Código Civil, lo cierto es que para que un organismo público pueda disponer de las mismas de la manera que se pretende, es indispensable que cuente con una autorización legal expresa en ese sentido, condición que, como se indicara en el pronunciamiento impugnado, no se cumple en la especie. Al respecto, conviene agregar, desde otro punto de vista, que el no ejercicio del derecho que otorga el artículo 12 de la ley N° 18.196 a un servicio público para recuperar una parte de lo que desembolsó en el pago de remuneraciones de un funcionario que hizo uso de una licencia médica, implica renunciar a las acciones y derechos que le corresponden en esa materia, lo que no se encuentra habilitado para realizar, salvo que una ley así lo disponga en forma explícita, criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 34.400, de 2011, de este Ente Fiscalizador. Por último, es dable añadir que efectivamente las disposiciones y reglas del Código Civil relativas a la compensación, deben ser observadas por las reparticiones estatales cuando corresponde, pero ello requiere en forma previa que tengan la facultad para recurrir a ellas, respetando, de ese modo, el referido principio de legalidad. Enseguida, el interesado plantea que es errónea y confusa la aseveración que se realiza en el dictamen N° 34.105, de 2010, en el sentido que de los incisos segundo y tercero del artículo 84 del decreto ley Nº 3.500, de 1980, en relación con el artículo 1° del decreto ley N° 3.501, del mismo año, y primero y segundo del artículo 3° de la ley Nº 17.322, se desprende que a las diferencias de dinero que puede generar el cambio de plan de salud del empleado o el aumento del costo del mismo, de acuerdo con lo que pacte con su institución de salud previsional o ésta asigne, no les resultan aplicables las normas de este último texto legal, pues ellas se encuentran reservadas para la imposición obligatoria de salud del siete por ciento sobre las remuneraciones, por lo que respecto de la suma que exceda el aludido porcentaje no rige la presunción de derecho contenida en el aludido inciso segundo del artículo 3°, que pone de cargo del empleador el pago de las cantidades que se adeuden por concepto de falta de integro de cotizaciones previsionales, por el solo hecho de haberse pagado las remuneraciones respectivas. Lo anterior, por cuanto, a su juicio, una vez efectuada la deducción del aludido aporte imperativo y de la diferencia de dinero que el afiliado ha pactado para mejorar su plan de salud o que se le aplique por aumento de su costo, tales montos se fusionan en una sola unidad, de modo que para ambas rige la norma de la ley N° 17.322 relativa a la aludida ficción jurídica. Sobre el particular, cabe desestimar la conclusión precedente, toda vez que ella se coloca en el contexto en que se hubieren enterado las imposiciones respectivas, razón que impide la consideración de la mencionada presunción de derecho que, al contrario, supone que no se han integrado las mismas. En este punto, es útil recordar, que tal institución es un mecanismo que altera las reglas generales del onus probandi, lo que implica que su consideración es propia de los casos en que está expresamente prevista, sin que pueda extenderse a otras situaciones, como la que indica el peticionario. En todo caso, resulta conveniente aclarar que aunque las sumas en comento deben ser descontadas en su totalidad por el empleador, en conformidad con el citado artículo 84 del decreto ley N° 3.500, de 1980, quedando todas ellas materialmente en su poder hasta que las remita donde corresponda, ello no es motivo suficiente para entender que se “fusionan en una sola unidad”, como pretende el recurrente, dado que tal efecto no tiene asidero legal, considerando, además, que si ello fuera posible, no tendría sentido que ese precepto se refiera a ellas en forma separada y les asigne un tratamiento diverso. Finalmente, el requirente cuestiona que mediante el dictamen N° 34.105, de 2010, esta Entidad de Control haya emitido su parecer sobre el asunto, en circunstancias que en el dictamen N° 11.533, de 2009, en un caso similar se abstuvo de dar su opinión, por lo que solicita una aclaración al respecto, atendida la contradicción entre ambos pronunciamientos. Al respecto, cumple con manifestar que, luego de un nuevo estudio de los antecedentes que sirvieron de base para la emisión del segundo de los dictámenes citados en el párrafo anterior, se ha estimado pertinente dejarlo sin efecto, por cuanto la materia que debió ser revisada en ese documento antes de contestar en forma directa la consulta realizada en esa oportunidad, no es por su naturaleza propiamente de carácter litigioso. En efecto, en esa ocasión el señor Fiscal del Ministerio de Obras Públicas, solicitó un pronunciamiento en orden a determinar la procedencia de que la institución de salud previsional que representa el interesado, haya compensado las sumas que adeuda a esa Secretaría de Estado, por aplicación de lo prescrito en el citado artículo 12 de la ley N° 18.196, con cotizaciones de salud que no habrían sido declaradas ni pagadas o con diferencias de imposiciones, en circunstancias que, en su concepto, no se han dado los requisitos para que opere ese modo de extinguir las obligaciones, previstos en los artículos 1655 y siguientes del Código Civil. Se trata, como se puede apreciar, de una consulta que busca precisar si se cumplen o no los supuestos de la compensación en un caso concreto, dando por sentado que la aludida cartera ministerial cuenta con atribuciones para emplear ese mecanismo en la solución del problema planteado, asunto que es precisamente lo que debe analizarse en forma previa a responder la petición principal de esa presentación y que en sí mismo no reviste un carácter litigioso, dado que corresponde a la determinación de las atribuciones de un organismo público en esa materia, cuestión respecto de la cual esta Entidad de Control es plenamente competente para pronunciarse, en conformidad con lo previsto en los artículos 98 de la Constitución Política de la República, y 1°, 6°, inciso primero y 16, inciso primero, de la ley N° 10.336, Orgánica de la Contraloría General de la República. Pues bien, respondiendo derechamente la interrogante mencionada en el párrafo precedente, cabe manifestar que, tal como se indicara en el dictamen recurrido, la compensación no puede operar en la especie, atendida la falta de atribuciones que en ese sentido tiene el Ministerio de Obras Públicas, siendo irrelevante, por ende, emitir un pronunciamiento que determine si se dieron las condiciones para que opere ese modo de extinguir las obligaciones en la situación planteada. En consecuencia, atendido todo lo expuesto, solo procede ratificar el dictamen N° 34.105, de 2010, en todas sus partes, haciendo presente que si un organismo de la Administración del Estado no declara o no entera las cotizaciones previsionales de sus empleados en las instituciones de salud previsional en las que éstos se encuentren afiliados, o si se producen diferencias de imposiciones a favor de tales empresas, éstas pueden iniciar todas las acciones judiciales que sean del caso considerar, sin perjuicio de solicitar, además, que se haga efectiva la responsabilidad administrativa que pueda derivarse de esos hechos. Reconsidérase el dictamen N° 11.533, de 2009, de esta Contraloría General. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República