Dictamen N° 68409/2012

N° 68.409 Fecha: 31-X-2012 Se han dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Buin y doña Francisca Echeverría Faccin -funcionaria de esa entidad-, consultando acerca de la procedencia de convocar a concurso público para proveer el cargo de Secretario Municipal, grado 6 E.M.S. de la planta de directivos. Asimismo, la servidora antes mencionada pone en conocimiento de este Organismo diversas situaciones que serían constitutivas de acoso laboral, a fin de que se adopten las medidas a que hubiere lugar. Requerido informe respecto del presunto acoso laboral que afectó a la señora Echeverría Faccin, el municipio manifestó, en síntesis, que dicho reclamo carece de fundamento, agregando que la citada servidora presentó su renuncia a contar del 14 de septiembre de 2012, por lo que ya no mantiene relación laboral con dicha corporación edilicia. Sobre el particular, y en lo que respecta a la alegación de acoso laboral planteada por la peticionaria, es dable señalar que este Organismo Contralor ha indicado en los dictámenes N°s. 42.127, de 2009, 34.820, de 2011, y 21.645, de 2012, entre otros, que dicha materia debe ser analizada en las instancias judiciales pertinentes o en un proceso sumarial ordenado por el alcalde, destinado a determinar eventuales infracciones administrativas, por lo que no es posible emitir un pronunciamiento al respecto. Ahora bien, en cuanto al derecho a ascenso por el que se consulta, cabe indicar que según lo sostenido por ambos recurrentes, a contar del 6 de septiembre de 2011 se produjo la vacancia de la plaza en comento, data a la que el único cargo grado 7 E.M.S. del escalafón directivo que contempla el decreto con fuerza de ley N° 268-19.321, de 1994, del entonces Ministerio del Interior -que adecua, modifica y establece la respectiva planta de personal-, también estaba disponible, razón por la cual correspondería ascender a quien sirve el grado 8 E.M.S. de la misma planta, en este caso, a doña Francisca Echeverría Faccin. Sin embargo, ese municipio precisa que la referida funcionaria podría estar impedida de ser promovida, atendido que -con anterioridad- rechazó dicha prerrogativa respecto del grado inmediatamente superior, esto es, el cargo grado 7 de la referida planta. Al respecto, es útil recordar que el derecho al ascenso es un elemento fundamental de la carrera funcionaria, la que se encuentra garantizada en el artículo 38 de la Constitución Política de la República, y en el artículo 42 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. En armonía con los preceptos aludidos, el artículo 13 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, previene que la provisión de los cargos municipales se efectuará por el alcalde mediante nombramiento o ascenso. Agrega el inciso segundo que cuando no sea posible aplicar el ascenso en los cargos de planta, procederá aplicar las normas sobre nombramiento. Por su parte, el artículo 51 del mismo texto estatutario dispone que las promociones se efectuarán por ascenso o excepcionalmente por concurso, en tanto que el artículo 52, prevé que el ascenso es el derecho de un funcionario de acceder a un cargo vacante de grado superior en la línea jerárquica de la respectiva planta, sujetándose estrictamente al escalafón, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 54. Como puede advertirse de las disposiciones reseñadas, el ascenso es la forma normal de provisión de los empleos de carrera, en cuya virtud el servidor que se encuentra en el lugar preferente de la correspondiente planta, tiene derecho a ascender al cargo de grado superior que se halle vacante, siempre que cumpla los requisitos legales y no le afecte alguna causal de inhabilidad para ocuparlo, prerrogativa que asiste sucesivamente a los funcionarios que le siguen en el respectivo estamento (aplica criterio contenido en el dictamen N° 4.381, de 2002, de este origen). Así entonces, y solo ante la imposibilidad de proveer una determinada plaza mediante la vía del ascenso -por no existir funcionarios que reúnan las exigencias antes indicadas-, será pertinente efectuar un llamado a concurso para tal efecto, por cuanto la vacancia de ese cargo no puede permanecer indefinidamente a la espera de la eventualidad que, en una data posterior, alguno de los trabajadores del servicio de que se trate, reúna tales requisitos, toda vez que ello atentaría contra los principios de continuidad de la función pública, eficiencia y carrera funcionaria. En este orden de ideas, cabe referirse entonces, a la imposibilidad a la que alude esa corporación edilicia, de aplicar el mecanismo normal de promociones expuesto anteriormente, en el caso de la señora Echeverría Faccin, atendida su renuncia al ascenso al grado 7 E.M.S. de la planta de directivos, que presentara en su oportunidad. Al respecto, cumple con precisar que el derecho al ascenso previsto en el artículo 52 de la ley N° 18.883, de acuerdo con la norma general contenida en el artículo 12 del Código Civil, es esencialmente renunciable, toda vez que está establecido únicamente a favor de la persona beneficiada con la promoción, es decir, sólo mira el interés individual del renunciante y su renuncia no se encuentra prohibida por norma legal alguna (aplica dictamen N° 10.438, de 2002, de este Organismo Fiscalizador). En este contexto, resulta dable señalar que la circunstancia de haber renunciado la citada funcionaria al ascenso correspondiente al grado 7 E.M.S. de la planta de directivos, no fue más que el ejercicio de una prerrogativa que la misma ley le confiere, y como tal, no puede constituir una inhabilidad para ser promovida en situaciones sucesivas, por cuanto, por una parte, el ascenso es un elemento de la carrera funcionaria garantizada en todo el ordenamiento jurídico; y, por la otra, la referida renuncia no se encuentra contemplada dentro de las inhabilidades para ascender que prevé el artículo 53 de la ley N° 18.883. En consecuencia entonces, y en la oportunidad de realizada la consulta de que se trata, no procedía la convocatoria a concurso público para proveer el cargo de Secretario Municipal de esa entidad edilicia, grado 6 E.M.S. de la planta de directivos, habida cuenta que si bien la plaza grado 7 E.M.S. del mismo escalafón, se encontraba vacante, existía una funcionaria en el grado 8 E.M.S. que reunía los requisitos para ser ascendida a dicho empleo. Sin perjuicio de ello y, en el evento de ser efectivo el cese de funciones de la señora Echeverría Faccin -lo que no consta a esta data-, corresponderá convocar el pertinente certamen a fin de proveer el antes citado cargo grado 6 E.M.S. Lo anterior, por cuanto si bien el ascenso rige a contar de la fecha de vacancia del empleo de que se trata, de acuerdo con el artículo 57 de la ley N° 18.883, el mismo constituye un medio de provisión de las plazas municipales que solo favorece a quienes conserven la calidad de funcionarios en servicio activo a la época de emisión del acto en cuya virtud se ordene la promoción (aplica dictamen N° 6.898, de 2011, de este origen). Finalmente, es dable hacer presente que los actos administrativos relativos al término de servicios, por cualquier causal -como ocurre tratándose de la renuncia voluntaria que habría presentado la interesada-, deben ser remitidos a esta Contraloría General para su registro, conforme a lo preceptuado en el artículo 53 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, y a las instrucciones que al respecto han sido impartidas por esta Entidad Fiscalizadora mediante oficio circular N° 15.700, de 2012. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República