Dictamen N° 6933/2011

N° 6.933 Fecha: 3-II-2011 Doña Carolina Helfmann Martini y don José Luis Lara Arroyo, en representación del Grupo de Vecinos de Pichilemu, se han dirigido a esta Contraloría General solicitando la reconsideración del dictamen N° 673, de 2010, de la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins, en el que se abstuvo de conocer una denuncia formulada por los requirentes contra la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante (DIRECTEMAR) y del Capitán de Puerto de Pichilemu, por la falta de fiscalización a la ocupación efectuada por un pescador en la playa La Caletilla o Infiernillo, de la comuna de Pichilemu, por haber sido resuelto tal asunto, en el fondo, por los Tribunales de Justicia. Requerido informe, la DIRECTEMAR señala que la cuestión ya fue decidida en sede jurisdiccional, con ocasión del recurso de protección interpuesto por los recurrentes ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Rancagua, autos rol N° 347-2009, desestimado en dicha instancia y confirmado tal fallo por la Excelentísima Corte Suprema, en causa rol N° 4.825-2009, por lo que se concuerda con lo expresado en el dictamen N° 673, de 2010, antes citado. Por su parte, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas del Ministerio de Defensa Nacional expone que los artículos 612, 613 y 614 del Código Civil, en síntesis, permiten a los pescadores realizar sus labores, incluso construir cabañas, hasta la distancia de ocho metros desde la playa, sin hacer uso de los edificios o construcciones que allí hubiere sin permiso de sus dueños, o de embarazar el uso legítimo de los demás pescadores. Agrega, que la norma civil sería autosuficiente en los casos de asentamientos esporádicos, sin permanencia en el tiempo y sin que limite el derecho de los demás pescadores, de la Nación o de los particulares, según sea el caso, no poseyendo la Autoridad Marítima facultades de fiscalización ni la experiencia en orden a proceder al desalojo del pescador artesanal. En relación con la primera solicitud planteada, es del caso indicar que los Tribunales Superiores de Justicia señalaron que no existía una acción arbitraria o ilegal por parte de la autoridad marítima, sino más bien un criterio legal discutible que dicha sede judicial no permitía debatir en toda su extensión. Al respecto, es pertinente recordar que si bien el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336 prohíbe a esta Entidad de Control emitir pronunciamientos respecto de asuntos de carácter litigioso o sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, una reiterada jurisprudencia administrativa -contenida en los dictámenes N°s. 11.808 de 1982, 18.481 de 1985, 18.600 y 18.670, ambos de 1989, 19.617 de 1991, 13.212 de 1993, 2.083 y 30.515, ambos de 1994, 41.726 y 42.035, ambos de 1996, 46.815 de 1999, 34.051 de 2005, y 674 de 2007, entre otros-, ha precisado que en aquellos casos en que el fallo de esos organismos no comprende una resolución sobre el fondo de una materia determinada, como ocurre en la especie, la Contraloría General no se encuentra inhabilitada para dictaminar administrativamente sobre los aspectos correspondientes a su competencia. Por lo tanto, los fallos de los Tribunales de Justicia recaídos en el recurso de protección a que alude la DIRECTEMAR no obstan a que esta Contraloría General se pronuncie acerca de las materias que se consultan. En segundo lugar, conforme al artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 340 de 1960, del Ministerio de Hacienda, sobre Concesiones Marítimas, es facultad privativa del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, conceder el uso particular en cualquier forma, de las playas y terrenos de playas fiscales dentro de una faja de 80 metros de ancho medidos desde la línea de más alta marea de la costa del litoral; como asimismo la concesión de rocas, fondos de mar, porciones de agua dentro y fuera de las bahías; y también las concesiones en ríos o lagos que sean navegables por buques de más de 100 toneladas, o en los que no siéndolo, siempre que se trate de bienes fiscales, en la extensión en que estén afectados por las mareas, de las playas de unos y otros y de los terrenos fiscales riberanos hasta una distancia de 80 metros medidos desde donde comienza la ribera. Esta facultad aparece reiterada en el artículo 3° del decreto N° 2, de 2005, de la Subsecretaría de Marina, del Ministerio de Defensa Nacional, reglamento del texto legal recién aludido. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 3°, letra m), del decreto con fuerza de ley N° 292, de 1953, del Ministerio de Hacienda, que aprueba la Ley Orgánica de la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante, en relación con los artículos 2°, letra c), y 6° del decreto ley N° 2.222, de 1978, que sustituye la Ley de Navegación, la labor de control, fiscalización y supervigilancia de las playas y terrenos de playa fiscales, deberá ser ejercida por el Ministerio de Defensa Nacional, a través de la actual Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, teniendo como órgano ejecutor de tales acciones a la DIRECTEMAR y, en específico, a los Capitanes de Puerto en sus respectivas jurisdicciones. Además, el artículo 2° del decreto N° 2, antes mencionado, reitera que al Ministerio de Defensa Nacional le corresponde el control, fiscalización y supervigilancia de toda la costa, mar territorial de la República, y de los ríos y lagos que son navegables por buques de más de 100 toneladas. Precisado lo anterior, hay que anotar que conforme al artículo 611 del Código Civil, la caza marítima y la pesca se regularán por las disposiciones de ese texto legal y “preferentemente, por la legislación especial que rija al efecto.”. Esa legislación especial es precisamente la normativa que se ha citado en los párrafos anteriores. A continuación, el artículo 612 del mismo Código agrega que los pescadores podrán hacer de las playas de mar el uso necesario para la pesca, en las condiciones que señala, en tanto que su artículo 613 los autoriza, también para los expresados menesteres a “hacer uso de las tierras contiguas hasta la distancia de ocho metros de la playa; pero no tocarán a los edificios o construcciones que dentro de esa distancia hubiere, ni atravesarán las cercas, ni se introducirán en las arboledas, plantíos o siembras.”. De este modo, los pescadores podrán hacer uso de playas o franjas de terreno de playa fiscal, siempre y cuando tal actividad se encuentre dentro de los supuestos fácticos que establecen los artículos 612 y 613 del Código Civil, debiendo someterse a la fiscalización y control que establezca la autoridad marítima sobre esos bienes (aplica criterio de dictamen N° 31.132, de 1994, de esta Entidad Fiscalizadora). Luego, si la ocupación se traduce en un uso privativo, de carácter exclusivo y excluyente, de un sector de la playa o franja de terreno de playa, escapa de la situación regulada en las normas citadas del Código Civil y necesariamente deberá solicitarse una autorización o permiso, o bien una concesión marítima, en los términos del artículo 3° del decreto con fuerza de ley N° 340, ya citado. Ahora bien, en relación con la denuncia por falta de fiscalización a la cabaña o ruco construida por el ocupante en contravención a las normas urbanísticas sobre la materia, cabe señalar que esas funciones escapan de la competencia del Capitán de Puerto o de la DIRECTEMAR, pues tanto la calificación como la fiscalización de las obras en su ejecución o en su uso, corresponde a la Dirección de Obras Municipales respectiva, según prescribe el artículo 24, en sus letras a) y b), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en relación con el artículo 116, del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprueba la nueva Ley General de Urbanismo y Construcciones. No obstante lo anterior, la facultad de control, fiscalización y supervigilancia de la autoridad marítima en los hechos denunciados y en otros de similar naturaleza, debe tener en consideración que toda construcción realizada bajo el amparo de las normas civiles en estudio no puede exceder la transitoriedad y el uso exclusivo para la actividad de pesca, por lo que las construcciones, cabañas o rucos que sirvan de habitación o de refugio permanente de los pescadores, exceden los parámetros expuestos para el ejercicio de ese derecho. Por consiguiente, la autoridad marítima debe arbitrar las medidas necesarias para regularizar dichas ocupaciones a través de los actos administrativos correspondientes, o bien solicitando a las autoridades competentes el desalojo de acuerdo al procedimiento establecido en la normativa atingente a la materia, especialmente en el artículo 4°, letra h), de la ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, que entrega a los gobernadores la facultad de ejercer la vigilancia de los bienes del Estado, especialmente de los nacionales de uso público (aplica dictamen N° 20.030 de 2002). En consecuencia, corresponde que la autoridad marítima fiscalice en los términos antes señalados la ocupación denunciada por los recurrentes y se adopten las medidas que en su caso procedan. Se reconsidera el oficio N° 673, de 2010, de la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República