Dictamen N° 39966/2013

N° 39.966 Fecha: 25-VI-2013 Se ha dirigido nuevamente a esta Contraloría General la señora Alejandrina Escalona Arriagada, exdocente de la Municipalidad de Concepción, solicitando la reconsideración del dictamen N° 61.428, de 2012, de este origen, el que, acorde con lo establecido en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de esta Entidad Fiscalizadora, resolvió abstenerse de emitir pronunciamiento referente al eventual derecho a percibir la indemnización establecida en el artículo 2° transitorio de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación, atendido que acerca de la misma materia, el señalado municipio había iniciado juicio de jactancia ante el Segundo Juzgado de Letras en lo Civil de Concepción, causa Rol N° 4921-2012. La peticionaria argumenta que la jactancia no es una vía para el cobro de prestaciones laborales, sino que tiene solo por objeto determinar si los profesores deben o no demandar a ese ente edilicio. Requerido informe al municipio de Concepción, este no lo evacuó en el plazo fijado al efecto, razón por la cual, se procederá a atender la presentación en examen con prescindencia del mismo. A su vez, la Contraloría Regional del Biobío ha remitido el ordinario N° 530, de 2013, del señor alcalde de la Municipalidad de Lota, en cuya virtud y conforme a lo resuelto mediante el oficio N° 2.348, de 2013, de esa Sede Regional -que dispusiera el cumplimiento de su oficio N° 13.299, de 2012, ordenando el pago de la indemnización del artículo 2° transitorio de la ley N° 19.070, en favor de la docente señora María H. López Álvarez-, ha informado a dicha Contraloría que esa entidad edilicia dedujo ante los Tribunales de Justicia demanda de jactancia en contra de la nombrada persona, exdocente del indicado municipio. En este sentido, la autoridad alcaldicia expresa que la demanda quedó radicada en el Tercer Juzgado de Letras en lo Civil de Concepción, causa Rol N° C-1371-2013. Sobre el particular y en relación al planteamiento formulado por la señora Escalona Arriagada, cumple recordar que este Órgano de Control mediante el citado dictamen N° 61.428, de 2012, en razón de lo ya expuesto, se abstuvo de emitir pronunciamiento acerca de las solicitudes de doce exprofesionales de la educación de la Municipalidad de Concepción, entre los que se encuentra la interesada. Precisado lo anterior, y efectuado un nuevo estudio de la situación de que se trata, este Organismo Fiscalizador ha estimado pertinente reconsiderar el criterio impugnado, en virtud de los argumentos que a continuación se expondrán. Al respecto, cabe señalar que el artículo 269 del Código de Procedimiento Civil, dispone que “Cuando alguna persona manifieste corresponderle un derecho de que no esté gozando, todo aquél a quien su jactancia pueda afectar, podrá pedir que se la obligue a deducir demanda dentro del plazo de diez días, bajo apercibimiento, si no lo hace, de no ser oída después sobre aquel derecho. Este plazo podrá ampliarse por el tribunal hasta treinta días, habiendo motivo fundado.”. Así, en la jactancia intervienen dos partes, el jactancioso y el jactado, siendo este último quien solicita en sede judicial un pronunciamiento con el propósito de que la persona que declara pertenecerle un derecho del cual no está gozando, deduzca la pertinente demanda bajo el apercibimiento de no ser oído si no la realiza en el lapso antes descrito, a fin que en el posterior juicio ordinario se plantee la discusión y fallo sobre el fondo de los hechos y derechos que se alegan. De este modo, la sentencia del tribunal se limitará a declarar si hubo o no una manifestación jactanciosa en el sentido jurídico por parte del demandado. Si así lo determinare, el efecto apunta a que en definitiva, se ejerza la pretensión dentro del plazo que se indique, de lo contrario, se constituye una sanción de caducidad del derecho pretendido por el jactancioso, lo que no implica que necesariamente se pierda, sino que solo impide el ejercicio de la facultad de demandar en dicha instancia jurisdiccional, pero no que lo haga valer a través de otros medios legales y procedimientos. Seguidamente, es necesario señalar que el artículo 6°, inciso tercero, de la anotada ley N° 10.336, preceptúa, en lo que interesa, que “La Contraloría no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia.”. En este contexto, es posible inferir la existencia de dos hipótesis en tal disposición legal: la primera de ellas, referente a asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, y una segunda, relativa a aquellos que estén siendo conocidos por los Tribunales de Justicia, lo que se ha estimado concurriría en situaciones como las planteadas. En este sentido, cabe precisar que la acción del jactancioso en el juicio de jactancia no torna litigioso el derecho que se reclama, por cuanto no se discute ni falla el fondo de los hechos y derechos que se alegan, ni se determina la procedencia o no del derecho que se requiere, sino que solo tiene por objeto obligar al jactancioso a deducir demanda, en juicio ordinario contra el jactado, no encontrándose por tanto en tal caso el asunto sometido a los Tribunales de Justicia en los términos previstos en el inciso tercero del mencionado artículo 6° (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 42.035, de 1996; 6.933, de 2011; y 22.826, de 2013, todos de este origen). De lo expresado, es posible concluir que la demanda de jactancia no inhibe la competencia de la Contraloría General ni impide el ejercicio de sus atribuciones respecto de materias que, por expresa disposición constitucional y legal, son de su competencia, por lo que el hecho que la Municipalidad de Concepción haya interpuesto una acción de tal naturaleza en contra de la señora Escalona Arriagada, no inhabilita a esta Entidad de Fiscalización para que dictamine administrativamente acerca del fondo del asunto (aplica dictamen N° 1.481, de 2000, de este Organismo Contralor). A igual conclusión debe arribarse, necesariamente, en la situación expuesta por el Municipio de Lota con respecto a semejante acción deducida en contra de doña María López Álvarez, por referirse a idéntico tópico. Clarificado lo anterior, y tratándose de doña Alejandrina Escalona Arriagada, cabe manifestar que en su anterior presentación, esta requirió el pago de la indemnización que concede el artículo 2° transitorio de la ley N° 19.070, por término de la relación laboral por la causal establecida en el artículo 72, letra h), del Estatuto Docente, esto es, declaración de vacancia del cargo por salud incompatible con su desempeño. Por su parte, y con respecto a la señora María López Álvarez, es menester indicar que mediante oficio N° 13.299, de 2012, la Contraloría Regional del Biobío, en atención a las consideraciones allí expuestas, resolvió que -y luego de haber esta recibido previamente la bonificación por retiro voluntario del artículo 2° transitorio de la ley N° 20.158-, le asistía el derecho a percibir el beneficio indemnizatorio del artículo 2° transitorio de la ley N° 19.070, por lo que dispuso que el municipio de Lota debía regularizar la situación de la peticionaria. Asimismo, y por oficio N° 2.348, de 2013 -y ante requerimiento de la misma interesada-, resolvió que dicha entidad edilicia debía enterarle a la brevedad el pago del señalado estipendio compensatorio. En esta materia, es útil hacer presente que el artículo 2° transitorio del citado cuerpo estatutario, preceptúa que la aplicación de sus normas a los profesionales de la educación que sean incorporados a una dotación docente, no importará el término de la relación laboral para ningún efecto, incluidas las indemnizaciones por años de servicio a que pudiera tener derecho con posterioridad a la vigencia de aquella ley. Enseguida, el inciso segundo de esa disposición, agrega que las eventuales indemnizaciones solamente podrán ser percibidas al momento del cese efectivo de servicios, cuando este se hubiere producido por alguna causal similar a las establecidas en el artículo 3° de la ley N° 19.010. En tal caso, la indemnización se determinará computando solo el tiempo servido en la administración municipal hasta la entrada en vigencia de la ley N° 19.070 -esto es, el 1 de julio de 1991- y las remuneraciones que estuviere percibiendo el profesional de la educación a la fecha de la desvinculación. A su vez, la jurisprudencia administrativa de este Organismo Contralor, ha precisado reiteradamente, entre otros, en los dictámenes N°s. 6.879, y 39.509, ambos de 2010, que la mención al artículo 3° de la ley N° 19.010, debe entenderse referida al actual artículo 161 del Código del Trabajo, causal de término del vínculo contractual similar a las contenidas en las letras e), h) y j) del artículo 72 de la citada ley N° 19.070, a saber, la obtención de jubilación o pensión por vejez o invalidez, salud incompatible o irrecuperable con el desempeño del cargo, y la supresión de horas servidas, respectivamente. Así pues, del aludido artículo se desprende que la indemnización en comento protege solamente aquel vínculo laboral que se inició con anterioridad a la vigencia del Estatuto Docente, y únicamente por el lapso en que el servidor estuvo regido por el Código del Trabajo, a fin de ser percibido al momento de su cese efectivo, en la medida que éste se haya producido en razón de alguna de las mencionadas causales. Pues bien, según la información contenida en el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado que mantiene este Organismo Fiscalizador, la señora Escalona Arriagada fue traspasada desde el Ministerio de Educación a la Municipalidad de Chillán el 1 de julio de 1986, incorporándose a la dotación docente del municipio de Concepción a contar del 1 de julio de 1991, mediante decreto alcaldicio N° 819, de 1992. A su turno y tratándose de la señora López Álvarez, del referido Sistema aparece que esta fue nombrada por el decreto N° 796, de 1992, del municipio de Lota, a contar del 1 de julio de 1991, en calidad de titular, para ejercer el cargo de Subdirector, con una jornada de 44 horas cronológicas semanales. De esta manera, queda de manifiesto que tanto a la señora Escalona Arriagada como a la señora López Álvarez no les asiste el derecho a recibir la indemnización del artículo 2° transitorio de la ley N° 19.070, de parte de las Municipalidades de Concepción y de Lota, respectivamente, pues, tal como se señalara, dicha norma solo protege aquel vínculo iniciado en forma previa a la vigencia del Estatuto Docente, situación que no consta que concurra en la especie, ya que las funciones de ambas maestras en dichos municipios comenzaron el 1 de julio de 1991, sin que se trate -en el caso de la primera de las nombradas- de la misma relación de trabajo que mantuvo con la Municipalidad de Chillán. En consecuencia y en mérito de lo expuesto, se reconsidera el dictamen N° 61.428, de 2012, de este origen, y los oficios N°s. 13.299, de 2012, y 2.348, de 2013, de la Contraloría Regional del Biobío, y se declara que a doña Alejandrina Escalona Arriagada y a doña María López Álvarez no les asiste el derecho a recibir el emolumento indemnizatorio que reclaman. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República