Dictamen N° 71200/2011

N° 71.200 Fecha: 14-XI-2011 Se ha dirigido a esta Sede Central la Municipalidad de Talcahuano solicitando, por las razones que indica, la reconsideración del oficio N° 6.528, de 2011, de la Contraloría Regional del Biobío y, a su vez, la referida Sede Regional ha remitido la presentación de don Fernando Fontaine Solar, exfuncionario del Departamento de Salud del aludido municipio, a través de la cual requiere el cumplimiento del mencionado pronunciamiento. Como cuestión previa, debe manifestarse que en el citado oficio N° 6.528, de 2011, se concluyó, en síntesis, conforme a las consideraciones jurídicas que allí se expresan, que no se ajustó a derecho el cese de funciones del señor Fontaine Solar, en virtud de la causal necesidades de la empresa, prevista en el inciso primero del artículo 161 del Código del Trabajo, toda vez que aquel, en su calidad de Director del Departamento de Salud Municipal, de conformidad con lo establecido en el artículo tercero transitorio de la ley N° 20.250, se encontraba regido por la ley N° 19.378, sobre Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, razón por la cual su desvinculación debía ser dispuesta según las causales que este último cuerpo normativo establece. Sobre el particular, cabe indicar que el inciso primero del artículo tercero transitorio de la reseñada ley N° 20.250, ordena el traspaso, por una sola vez, a la dotación de la correspondiente entidad administradora de salud comunal del personal contratado que, al 1 de septiembre de 2007, desempeñe funciones que, según lo prevenido en el numeral 1) del artículo 1° de esa ley, les haga aplicable la ley N° 19.378. Su contrato será a plazo fijo o indefinido según la naturaleza del contrato que tenían a la fecha del traspaso. Agrega el inciso segundo del referido artículo tercero transitorio, que dicho traspaso se efectuará, en el plazo que señala, en el nivel y categoría que les corresponda de acuerdo con los requisitos fijados en el artículo 13 de la ley N° 19.378, su experiencia y la capacitación que para este efecto puedan acreditar. En este contexto, del tenor de la preceptiva citada y de la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 20.250, este Organismo Contralor en los dictámenes N°s. 6.315, 9.814 y 29.449, todos de 2009, precisó que la intención del legislador con la dictación de la comentada norma transitoria, fue que desde la vigencia de esta ley todo el personal de los departamentos de salud municipal se rigiera íntegramente por el indicado texto estatutario, de manera que actualmente no existan en esas unidades funcionarios afectos a otros regímenes estatutarios, ya que no prevé excepciones al efecto, contrario a lo sostenido por el municipio recurrente. En este orden de consideraciones, es necesario agregar que esta Entidad Fiscalizadora mediante el dictamen N° 65.092, de 2010, ratificado por el dictamen N° 11.257, de 2011, concluyó que con la dictación de la ley N° 20.250, las disposiciones contenidas en la ley N° 19.378, se hicieron aplicables no sólo al personal de los establecimientos de atención primaria de salud, señalados en la letra a) del artículo 2° de este último texto legal, sino que también a aquellos que se desempeñan en las entidades administradoras de salud municipal, contempladas en la letra b) de ese mismo precepto, entre los cuales se encuentra el Director del Departamento de Salud Municipal, empleo que no es de aquellos de exclusiva confianza de la máxima autoridad edilicia, a que se refiere el artículo 47 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Precisado lo anterior, es menester recordar que para llevar a cabo el traspaso en comento, se requiere que el personal se encuentre contratado según las normas del Código del Trabajo al 1 de septiembre de 2007 y que esa vinculación persista tanto a la fecha de publicación de la ley N° 20.250, esto es, al 9 de febrero de 2008, como a aquella en que dicha medida se materialice, circunstancia que debió tener lugar dentro de los noventa días siguientes a su entrada en vigencia, a través de la dictación del respectivo decreto de traspaso (aplica dictamen N° 29.449, de 2009). En la situación de la especie, consta que el contrato de trabajo celebrado entre la Municipalidad de Talcahuano y don Fernando Fontaine Solar se encontraba vigente con carácter de indefinido desde el 18 de diciembre de 2006 -decreto N° 3.020, de igual año-, y, además, que aquel estaba en servicio tanto a la data de publicación de la ley N° 20.250, como asimismo, al 23 de septiembre de 2009, fecha en que esa entidad edilicia ordenó el traspaso del personal de la especie -decreto N° 339, del mismo año-. De este modo, el afectado cumplía las condiciones que obligaban a la entidad edilicia a traspasarlo a la dotación de salud municipal, conjuntamente con el resto del personal afecto al Código del Trabajo, lo que, tal como se expresara previamente, aconteció a contar del 23 de septiembre de 2009, entendiéndose que a partir de esa época, su vínculo funcionario comenzó a regirse por las disposiciones contenidas en la ley N° 19.378. Por consiguiente, en mérito de lo expuesto, forzoso resulta concluir que el señor Fontaine Solar no pudo ser desvinculado del municipio por la causal contemplada en el artículo 161 del Código del Trabajo, por cuanto a la data en que se ordenó el cese de funciones, esto es, en el año 2010, su relación laboral ya se regía por la normativa de la ley N° 19.378, razón por la que procede desestimar la solicitud de reconsideración formulada por la Municipalidad de Talcahuano y se ratifica el oficio N° 6.528, de 2011, de la Contraloría Regional del Biobío, debiendo la autoridad edilicia regularizar la situación laboral del afectado, en el más breve plazo, dejando sin efecto el decreto que dispuso el término de sus servicios, por no ajustarse a derecho. Ratifíquese el oficio N° 6.528, de 2011, de la Contraloría Regional del Biobío. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República