Dictamen N° 11257/2011

N° 11.257 Fecha: 23-II-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Quilicura solicitando se reconsidere el dictamen N° 65.092, de 2010, que se pronunció sobre la provisión, ejercicio y cese de funciones del cargo de Director del Departamento de Salud Municipal, luego de la entrada en vigor de la ley N° 20.250, en lo relativo a la situación laboral del funcionario don José Arturo Cleveland Mujica. Por su parte, la Contraloría Regional de Atacama ha remitido la presentación deducida por la Municipalidad de Copiapó, mediante la cual se requiere también la reconsideración del citado pronunciamiento, en atención a que dicho empleo, en su opinión, constituiría un cargo de exclusiva confianza de la máxima autoridad edilicia, al tenor de lo dispuesto en el artículo 47, de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Sobre el particular, debe manifestarse que en el citado dictamen N° 65.092, de 2010, se concluyó, en síntesis, por las consideraciones jurídicas que allí se expresan, que con la dictación de la ley N° 20.250, las disposiciones contenidas en la ley N° 19.378, sobre Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, se hicieron aplicables no sólo al personal de los establecimientos de atención primaria de salud, señalados en la letra a) del artículo 2° de la ley N° 19.378, sino que también a aquellos que se desempeñan en las entidades administradoras de salud municipal, contempladas en la letra b) de esa misma disposición legal, entre los cuales se encuentra el Director del Departamento de Salud Municipal. En lo que respecta a los planteamientos que formula la Municipalidad de Quilicura, todos ellos relativos a la improcedencia que el individualizado señor Cleveland Mujica, pueda ser traspasado a la dotación de salud como director de la mencionada unidad municipal, debe reiterarse que de acuerdo con la documentación que registra este Organismo Contralor, consta que aquél hasta la fecha de entrada en vigencia de la ley N° 20.250, mantenía un contrato de trabajo de carácter indefinido -aprobado mediante el decreto N° 263, de 1999, de ese municipio-, por lo que, al ser traspasado a la dotación de salud comunal, según lo ordenado por el artículo tercero transitorio de dicho cuerpo legal, debió atenderse al vínculo contractual que tenía el servidor a la fecha del traspaso, lo que en este caso, correspondía a uno de carácter indefinido para cumplir la labor de Director del Departamento de Salud Municipal. En efecto, es preciso considerar que, como lo ha indicado este Organismo Contralor mediante los dictámenes N°s. 9.239, 52.978, y 61.696, todos de 2009, el artículo tercero transitorio de la ley N° 20.250, dispone el traspaso, por una sola vez, a la dotación de la correspondiente entidad administradora de salud comunal, del personal contratado que, al 1 de septiembre de 2007, desempeñe funciones que, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 1) del artículo 1° de ese texto legal, les haga aplicable la ley N° 19.378, sobre Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, siendo su contrato a plazo fijo o indefinido según la naturaleza del contrato que tenían a la fecha del traspaso; de manera que, el referido traspaso de personal debe necesariamente efectuarse en las funciones que éste cumpla al 1 de septiembre de 2007, según el respectivo contrato de trabajo, por cuanto a esa data tuvo lugar el cambio de su régimen jurídico. Es por ello, que no resulta posible sostener, como pretende el municipio, que tal criterio establecido por el legislador sólo sea aplicable a algunos elementos que conforman el vínculo laboral, como sucede con las remuneraciones -las que se encuentran protegidas-, y la vigencia del correspondiente nombramiento -plazo fijo o indefinido-. En cuanto a la referencia que efectúa el municipio, a las atribuciones que la preceptiva jurídica le confiere a la autoridad alcaldicia, para decidir la distribución y ubicación de los funcionarios municipales, es preciso aclarar que ellas deben ser ejercidas de conformidad con la regulación pertinente, la que tratándose del personal regido por la ley N° 19.378, es la contenida en la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales -por aplicación supletoria de este texto legal, por mandato del artículo 4° de la ley N° 19.378, considerando que ésta no regula las destinaciones-, sin que puedan implicar menoscabo o detrimento en la situación funcionaria del servidor en quien recae la medida. En este orden de ideas, en lo que respecta a la eventual aplicación supletoria de la ley N° 18.883, las normas sobre ingreso a cargos en calidad de titular y exigibilidad del cumplimiento de los requisitos de ingreso a la Administración, procede informar que no es aplicable en esta materia la supletoriedad mencionada, atendido que la ley N° 19.378 regula el ingreso a la dotación de salud y los pertinentes requisitos. En relación a la interrogante que plantea la Municipalidad de Quilicura, acerca de la situación en que se encuentran las actuaciones de la persona que ha cumplido en esa entidad, las labores propias del cargo en comento a contar del 13 de enero de 2010, en reemplazo del señor Cleveland Mujica, es dable señalar que las tareas ejecutadas por quienes sólo han adquirido la calidad de funcionario de hecho -como sucede en la especie-, por regla general, tienen validez jurídica, sin perjuicio que, en el caso particular, deban tenerse en cuenta otros principios que informan el derecho, como lo son, entre otros, la buena fe de los intervinientes y el alcance que tales decisiones han tenido en los terceros a quienes afectan. Enseguida, en lo que se refiere al argumento que hace valer la Municipalidad de Copiapó, es necesario informar que esta Entidad Fiscalizadora a través del dictamen N° 62.833, de 2009, se ha pronunciado asimismo sobre este aspecto, precisando que los cargos de Director del Departamento de Salud Municipal y de Director de la Unidad de Servicios de Salud, Educación y demás incorporados a la gestión municipal, son dos empleos municipales diferentes. Para una mayor claridad, corresponde añadir que la “unidad de servicios de salud, educación y demás incorporados a la gestión municipal”, a que alude esta última entidad edilicia, constituye una dependencia creada en la estructura interna de los municipios, por el artículo 1°, número 11, de la ley N° 19.602, publicada en el Diario Oficial el 25 de marzo de 1999, mediante la incorporación, a esa época, de un nuevo artículo 19 bis -en la actualidad artículo 23-, a la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; a consecuencia de lo cual, la misma ley N° 19.602 a través del artículo 1°, número 21, teniendo en consideración la nueva unidad, reemplazó el entonces artículo 40 de la ley N° 18.695 -actual artículo 47-, disponiendo que “Tendrán la calidad de funcionarios de exclusiva confianza del alcalde, las personas que sean designadas como titulares en los cargos de secretario comunal de planificación, y en aquellos que impliquen dirigir las unidades de asesoría jurídica, de salud y educación y demás incorporados a su gestión, y de desarrollo comunitario''. De este modo, esta Contraloría General en los dictámenes N°s 25.930 y; 15.738, ambos de 2000 y 32.486, de 2002, entre otros, precisó el alcance de esta nueva unidad, cuáles son sus funciones, y la naturaleza del cargo correspondiente, el régimen legal a que se encuentra sujeto quien lo sirve -ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales-, cómo se designa a quien sirva ese empleo o asume sus labores en el evento de no existir el respectivo cargo en la planta de personal de la municipalidad de que se trate y, en especial, por los dictámenes N°s 28.920, de 2001; 22.500, de 2002; 39.527, de 2002; 50.694, de 2002 y 24.363, de 2003, concluyó que la “unidad de servicios de salud, educación y demás incorporados a la gestión municipal”, es una dependencia distinta de los Departamentos de Salud y Educación Municipal y, en consecuencia, también son diferentes los correspondientes cargos de dirección o jefatura. Remite a la Municipalidad de Copiapó fotocopia del dictamen N° 62.833, de 2009. En consecuencia, se desestiman las solicitudes de reconsideración del dictamen N° 65.092, de 2010. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante