Dictamen N° 72308/2016
N° 72.308 Fecha: 04-X-2016 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Ibar Andrés Bugueño, Carlos Antonio Moya Moya y Jaime Alejandro Larrondo Larrondo, Sargentos 1° de reserva llamados al servicio activo en el Ejército, solicitando un pronunciamiento sobre la legalidad de sus ceses. Requerido su informe, ese organismo manifestó, en síntesis, que los oficios de su Comando de Personal, que los recurrentes invocan como los documentos a través de los cuales se dispondrían sus desvinculaciones, solo tuvieron por finalidad comunicarles que se solicitarían sus retiros, toda vez que los pertinentes actos administrativos aún no han sido emitidos. Al respecto, cabe indicar que el artículo 49, letra b), del decreto ley N° 2.306, de 1978, previene, en lo que interesa, que en tiempo de paz, el Presidente de la República, a proposición de la mencionada Dirección General, podrá llamar al servicio activo a personal de la reserva para el desempeño en las Fuerzas Armadas, lo que, de acuerdo con su artículo 56, podrá hacerse por tiempo indefinido o por el lapso que determinen las necesidades institucionales. En este sentido, cumple con manifestar, según fuese sostenido en los dictámenes N os 18.055, de 2011 y 53.659, de 2015, de este origen, que el término del llamado al servicio activo se materializa a través de un decreto supremo -que, conforme con lo dispuesto en el artículo 1°, punto III, N° 2, del decreto N° 19, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que faculta a los Ministros de Estado para firmar “Por Orden del Presidente de la República”, debe ser emitido por el Ministro de Defensa Nacional, bajo la aludida fórmula-, en el cual se señalen las circunstancias y el raciocinio que justifica la adopción de tal medida, y que con arreglo al principio de irretroactividad, contemplado en el artículo 52 de la ley N° 19.880, únicamente surtirá efectos desde su total tramitación, como se expresó en los dictámenes N os 68.985, de 2014 y 92.249, de 2015, de esta procedencia, esto es, desde que se le notifique al afectado. Precisado lo anterior, es útil anotar que en los antecedentes examinados se advierte que si bien a los interesados se les comunicó por un documento del Comando de Personal del Ejército, la decisión de desvincularlos, y que ese organismo castrense reconoce haber solicitado que se dictaran los decretos de alejamiento, no consta, sin embargo, que a la fecha se hubiesen emitidos aquellos actos administrativos, los que, acorde con lo prescrito en el artículo 7°, punto 7.2.4 de la resolución N° 1.600, de 2008, de esta Contraloría General, sobre exención del trámite de toma de razón, por tratarse de funcionarios del cuadro permanente no se encuentran sometidos a ese control de juridicidad. Luego, en lo que dice relación con los fundamentos para cesarlos, cabe indicar, de conformidad con lo manifestado en el citado dictamen N° 92.249, de 2015, que el reseñado artículo 56, contempla una atribución discrecional de la pertinente autoridad que le permite determinar la desvinculación de los reservistas llamados al servicio activo cuando lo requieran las necesidades institucionales, de modo que de producirse la eliminación de los afectados por aplicación de la mencionada potestad, el respectivo instrumento satisfaría la exigencia de ser motivado. Por otra parte, en cuanto a que la decisión de desvincularlos les impediría acogerse a retiro al cumplir 30 años de servicios, se debe expresar, en armonía con lo informado en el dictamen N° 54.843, de 2010, de este origen, que llegar a ese período de desempeño constituye una posibilidad y no un derecho de los funcionarios que, por ende, no puede limitar la facultad que posee la competente autoridad para decretar el alejamiento de que se trata. A continuación, acerca de que la medida en estudio tampoco les permitiría ser promovidos, es del caso señalar, con arreglo a lo indicado en el oficio circular N° 24.143, de 2015, de esta procedencia -que imparte instrucciones para la atención de solicitudes de pronunciamiento jurídico-, que esta Entidad de Control no se pronuncia respecto de consultas referidas a una situación hipotética, como acontece en la especie, toda vez que la opción de alcanzar por la vía del ascenso el nivel jerárquico superior constituye una mera expectativa que solo se concreta cuando la autoridad dicta el correspondiente acto, según se precisó en el dictamen N° 64.984, de 2013, de este origen. Finalmente, en cuanto a que la decisión de que se trata, vulneraría el artículo 19, N° 16 de la Constitución Política, que garantiza la libertad de trabajo y su protección, cabe consignar que las personas ingresan voluntariamente a los organismos de la Administración del Estado, y al hacerlo se adscriben a un régimen de derecho público que establece diversas causales de cese, entre ellas, el término del llamado al servicio activo, no apreciándose cómo esa determinación importe una transgresión de ese precepto constitucional. Transcríbase a los señores Ibar Andrés Bugueño y Jaime Alejandro Larrondo Larrondo, al Ejército y a la Contraloría Regional de La Araucanía. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General Víctor Hugo Merino Rojas Jefe División de Personal de la Administración del Estado