Dictamen N° 73062/2016

N° 73.062 Fecha: 04-X-2016 El Instituto de Investigaciones y Control del Ejército ha solicitado, por las razones que indica, la reconsideración del dictamen N° 37.503, de 2016, de este origen, mediante el cual se concluyó que no resultó procedente disponer el término del contrato de trabajo del señor Heraldo Ruiz Rivera, invocando el artículo 161 del Código Laboral, pues en su calidad de pensionado de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional (CAPREDENA), su cese debió decretarse por las causales de los funcionarios civiles de las Fuerzas Armadas. Por su parte, el señor Ruiz Rivera ha requerido que se ordene el cumplimiento de dicho pronunciamiento. Al respecto, es necesario recordar lo expresado en los dictámenes N os 40.262, de 2000; 11.495, de 2007 y 22.027, de 2012, de este origen, entre otros, que en atención a la indisoluble relación existente entre el retiro como beneficio jubilatorio y como cese, el alejamiento de los pensionados de la CAPREDENA, regidos por el Código Laboral, debe disponerse conforme con las causales propias de los funcionarios civiles de las Fuerzas Armadas, contenidas en la ley N° 18.948 y en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, por ser las que guardan mayor similitud con las características de las labores realizadas por esos servidores. Luego, es útil reiterar que esta Contraloría General, mediante sus dictámenes N os 4.348, de 2007 y 96.375, de 2015, entre otros, precisó que pueden regresar al régimen de esa institución previsional los pensionados que, reingresando al servicio, no hubieren optado previamente por el sistema del decreto ley N° 3.500, de 1980, pues, en tal caso, quedan sujetos íntegramente a los preceptos de este último, no pudiendo retornar a esa caja, a menos, por cierto, que adquieran nuevamente alguna de las calidades del artículo 1° de la ley N° 18.458. En este sentido, acerca de lo planteado por el referido organismo, en cuanto a que únicamente serían aplicables en la situación de aquel, las causales de desvinculación de los empleados civiles, es menester señalar que, con arreglo a lo establecido en el artículo 4° de la ley N° 18.948, en armonía con lo prescrito en el artículo 2° del citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, el personal de las Fuerzas Armadas está constituido, en lo que interesa, por los empleados civiles -que integran las plantas- y el personal a contrata; añadiendo el inciso segundo de ese último precepto, que el personal a jornal también quedará afecto a sus normas, en las materias que les sean aplicables. De lo expuesto, se colige que la expresión funcionarios civiles de las entidades castrenses que se utilizó en el reseñado dictamen N° 37.503, de 2016, a diferencia de lo que, al parecer entiende ese Instituto de Investigaciones y Control, incluye a quienes tienen las calidades de empleados civiles, de personal a contrata y de personal a jornal. Precisado lo anterior, es menester concluir que el referido organismo, para decidir el alejamiento del interesado, ha de invocar alguna causal de cese de los funcionarios civiles de las Fuerzas Armadas, las que, contrariamente a lo que se afirma, no están limitadas exclusivamente a las de los empleados civiles, sino que también es posible recurrir a las del personal a contrata y, en los casos en que pueda ser procedente, a las del personal a jornal. En otro orden de ideas, sobre la consulta del señor Ruiz Rivera, esto es, si corresponde que sea reintegrado a sus labores, es necesario señalar, en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 39.288, de 2011, de este origen, que se encuentra sujeto a toma de razón el término de los servicios por cualquier causa tratándose del personal cuyo nombramiento está afecto a ese control previo de legalidad, situación en la que están quienes se rigen por el Código del Trabajo, sin que en los registros de esta Entidad Fiscalizadora conste que el Instituto de Investigaciones y Control del Ejército hubiese remitido para dicho trámite algún instrumento que finalice el vínculo de aquel con tal servicio, razón por la cual se estima que es factible que sea restablecido en su trabajo, en tanto no medie una causal de desvinculación. Seguidamente, acerca del derecho que tendría para que se le pague la indemnización por años de servicio, cabe reiterar lo expresado en el citado dictamen N° 37.503, de 2016, en cuanto a que ese beneficio, regulado en el artículo 163 del Código del Trabajo, exige que el alejamiento se produzca por haberse invocado el artículo 161 del mismo texto legal, precepto que, por las razones que en ese pronunciamiento se indicaron, no es aplicable en su caso; siendo menester agregar, en lo concerniente a la indemnización sustitutiva del aviso previo, contemplada en el artículo 162, inciso cuarto, de ese código, que su otorgamiento requiere cesar en virtud de lo consignado en el mencionado artículo 161, lo que no ha podido verificarse en la especie. En este contexto, es útil señalar, de acuerdo con lo informado por ese Instituto de Investigaciones y Control y por lo manifestado por el señor Ruiz Rivera, que este no aceptó recibir la suma que, debido a la decisión de desvincularlo, se puso a su disposición, de modo que, en su caso, no es pertinente que devuelva dinero por tal motivo. A su turno, el interesado requiere que se le efectúe el entero de las remuneraciones por el tiempo en que no ha desarrollado su cargo, en virtud de la determinación adoptada por el aludido organismo de poner término a su vínculo laboral -lo que hasta la fecha no consta haberse materializado a través de un acto administrativo-, aspecto sobre el que es necesario expresar, en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 8.310, de 2012, de este origen, que para recibir los indicados emolumentos es necesario un desarrollo real de las funciones, de modo que tengan su origen en una contraprestación que los justifique, salvo que el servidor se haya visto imposibilitado de cumplir sus tareas debido a una fuerza mayor. En este sentido, se debe anotar que para que se configure una situación de fuerza mayor, es necesaria la concurrencia de todos sus elementos constitutivos, esto es, la inimputabilidad, vale decir, que el hecho provenga de una causa totalmente ajena a la voluntad del afectado, el que, por lo demás, no debe haber contribuido a su ocurrencia; la imprevisibilidad, conforme a la cual se requiere que el acontecimiento no se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes; y la irresistibilidad, esto es, una contingencia que no se haya podido evitar ni aún en el evento de oponer las defensas idóneas. De esta manera, y contrariamente a lo que expone el Instituto de Investigaciones y Control del Ejército, el señor Heraldo Ruiz puede percibir el entero de sus remuneraciones desde la fecha en que impugnó la medida que lo aqueja, esto es, el día 15 de diciembre de 2015 -data de su reclamo ante este Organismo de Control-, por cuanto a contar de esa época se configuró una fuerza mayor que le impidió el ejercicio de su empleo, y hasta que se regularice la situación de aquel. Finalmente, en lo que atañe al argumento planteado para requerir la reconsideración del dictamen N° 37.503, de 2016, relativo a las posibles acciones judiciales que pudiesen entablar servidores de ese organismo, cumple con hacer presente, por una parte, como se indicó por esta Entidad Fiscalizadora en sus dictámenes N os 41.486, de 2012 y 60.952, de 2013, que no emite pronunciamientos en razón de consultas genéricas e hipotéticas, y, por otro, que según lo previsto en el artículo 3 °, inciso segundo, del Código Civil, las sentencias judiciales solo tienen fuerza obligatoria respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren, por lo que si en ellas se resuelve un asunto de manera diversa a lo sostenido en la jurisprudencia de la Contraloría General, esta se mantiene vigente para quienes no aprovecha tal decisión, conforme se informó en el dictamen N° 34.613, de 2012, de esta procedencia, entre otros. En consecuencia, en atención a que la situación del afectado, referida a su causal de cese, ya fue analizada y resuelta por esta Contraloría General, sin que las alegaciones que, en esta oportunidad, formula el Instituto de Investigaciones y Control del Ejército posibiliten alterar el dictamen N° 37.503, de 2016, este se ratifica, en lo pertinente. Transcríbase al señor Heraldo Ruiz Rivera. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General Víctor Hugo Merino Rojas Jefe División de Personal de la Administración del Estado