Dictamen N° 60952/2013

N° 60.952 Fecha : 24-IX-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Héctor Mella Vergara, a nombre de don Zhenqiang Chen, solicitando la devolución de los montos que pagara a la Municipalidad de Melipilla por concepto de derechos por la explotación de máquinas de juego de habilidad y destreza, en atención a la improcedencia de los respectivos cobros, según se señalara en el dictamen N° 34.308, de 2011, de este origen. Asimismo, reclama acerca de la clausura efectuada al establecimiento comercial de su representado, en circunstancias que el decreto en virtud del cual se ejecutó esa medida se refería a una dirección distinta, agregando que la anotada acción se adoptó mediante la postura de cadenas y candados, hecho que estima irregular. Por último, formula diversas consultas de carácter genérico relacionadas con las sanciones que proceden respecto de los alcaldes y directores jurídicos, y solicita que se investiguen las anomalías relacionadas con el cobro de derechos municipales para el funcionamiento de máquinas de juego, en los municipios de Villa Alemana, Recoleta, Alto Hospicio y Viña del Mar. Requerida al efecto, la Municipalidad de Melipilla ha informado que los mencionados cobros se han ajustado al ordenamiento jurídico y a la ordenanza local sobre Derechos Municipales, en mérito de lo cual, a su juicio, no procede la devolución de aquellos, y que por lo demás, la situación habría sido objeto de un recurso de protección. Como cuestión preliminar, es del caso reiterar lo sostenido en el oficio circular N° 11.195, de 2006, de esta Contraloría General, en orden a que los municipios sólo pueden otorgar patentes para el funcionamiento de máquinas de juego, en la medida que se cumplan con las exigencias para la autorización de la ocupación correspondiente, cual es que haya sido previamente calificada por la entidad edilicia como de destreza y, por extensión, lícita, siempre que, por cierto, se reúnan los demás requisitos legales para ello. Ahora bien, en relación con la materia consultada, cabe señalar que el legislador, en los artículos 24 y 29 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, ha regulado expresamente, en lo que interesa, la determinación del valor de la patente municipal que procede en relación con el desarrollo de las actividades lucrativas a que aluden, precisando la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s. 80.453, de 2012, y 44.748, de 2013, que no corresponde que las municipalidades agreguen a la mencionada contribución otros aportes distintos, salvo aquellos provenientes de una disposición legal manifiesta o del ejercicio de las potestades tributarias de la propia entidad edilicia. No obstante, es dable advertir que la Municipalidad de Melipilla, en su “Ordenanza Local sobre Derechos Municipales por Concesiones, Permisos y Servicios”, consagra en su artículo 5°, N° 20 -norma incorporada a través del decreto alcaldicio N° 1.698, de 2006-, que los otorgamientos de permisos para el ejercicio transitorio de actividades lucrativas, sin perjuicio de los derechos por ocupación de espacio público, pagarán los siguientes derechos municipales: funcionamiento de máquinas de destreza, tipo premio programado, en locales con patente o permiso al día, previo informe técnico, 1 unidad tributaria mensual, situación que, en conformidad con lo indicado precedentemente, no se ajusta a derecho. Sin perjuicio de lo expuesto, es del caso precisar que la propia entidad edilicia señala en su oficio que ”revisará el precitado precepto, con el objeto de que sea discutido por el Honorable Concejo Municipal, en una próxima reunión de Concejo.”. En este contexto, es menester anotar que de la documentación tenida a la vista, se aprecia que, en la especie, el recurrente se dedicaba a la explotación de máquinas de juegos de habilidad y destreza en su respectivo local, ubicado en la comuna de Melipilla, constituyendo, por ende, el desarrollo de una actividad lucrativa gravada con patente, en conformidad con los artículos 23 y siguientes del citado decreto ley N° 3.063, de 1979, sin que existan antecedentes que justifiquen el cobro de derechos municipales, en adición a la correspondiente patente comercial. En consecuencia, en armonía con el criterio contenido en el antedicho dictamen N° 34.308, de 2011, invocado por el peticionario en su presentación, cabe concluir que la Municipalidad de Melipilla no se ha ajustado a derecho al cobrar derechos municipales por la explotación de las anotadas máquinas de juego, debiendo por lo tanto, por una parte, restituir las sumas percibidas indebidamente al reclamante, teniendo en cuenta, para los efectos de tales reintegros, los plazos de prescripción contemplados en el artículo 2.515 del Código Civil -de acuerdo con lo señalado en el dictamen N° 65.536, de 2011-, y, por la otra, adoptar las medidas necesarias para la modificación de la aludida preceptiva comunal, informando de todo lo anterior a este Organismo Fiscalizador, en el plazo de 15 días hábiles contado desde la recepción de este oficio. Enseguida, en relación con la denuncia por la clausura del citado local, es del caso hacer presente que el mismo recurrente interpuso sobre la materia un recurso de protección ante la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol N° 27-2013, en contra del alcalde del referido municipio, entre otros, acción que fuera rechazada mediante sentencia de fecha 15 de marzo de 2013, confirmada por la Excma. Corte Suprema a través de sentencia de 11 de abril de la misma anualidad. A este respecto, cumple con señalar que esta Entidad Fiscalizadora, de acuerdo con el artículo 6 o , inciso tercero, de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, debe abstenerse de emitir el pronunciamiento solicitado, por cuanto no le corresponde intervenir en asuntos sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, lo que también se aplica a aquellos en los que se ha dictado sentencia de término que resuelve el fondo de la situación sometida a resolución, como acontece en el caso en análisis (aplica criterio contenido en el dictamen N° 66.794, de 2010). Luego, en lo atingente a las consultas vinculadas con las sanciones que proceden respecto de los alcaldes y directores jurídicos, es del caso hacer presente que la jurisprudencia de este Órgano de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 26.179 y 41.486, ambos de 2012, ha precisado que no emite oficios en razón de consultas genéricas e hipotéticas, como la de la especie. Ahora bien, en relación con la solicitud de que se investiguen irregularidades vinculadas con el cobro de derechos municipales por la explotación de máquinas de destreza en las municipalidades de Villa Alemana, Recoleta, Alto Hospicio y Viña del Mar, cumple este Órgano de Control con señalar que en relación con los dos primeros municipios mencionados se han emitido los oficios N°s. 76.135, de 2012, y 34.494, de 2013; y 3.597, de 2010, respectivamente; sin perjuicio que sobre la materia de que se trata, esta será considerada en la formulación de los correspondientes planes de fiscalización de esta Contraloría General, conforme al mérito de la misma y a los recursos disponibles. Finalmente, menester resulta recordar al ocurrente que, en lo sucesivo, atendido el tenor de las expresiones utilizadas en su consulta, cuando ejerza el derecho de elevar peticiones ante la autoridad deberá proceder en términos respetuosos y convenientes, conforme con lo prescrito en el artículo 19, N° 14, de la Constitución Política, puesto que de lo contrario, esta Entidad Fiscalizadora se abstendrá de responder sus presentaciones (aplica dictamen N° 53.632, de 2012). Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República