Dictamen N° 8310/2012

N° 8.310 Fecha: 10-II-2012 Carabineros de Chile se ha dirigido a esta Contraloría General, para solicitar la reconsideración del dictamen N° 26.790, de 2011, de este origen, mediante el cual se determinó que el proceso calificatorio del señor Kurt Cristopher Grassau Loyola, adolecía de un vicio de legalidad, pues la decisión adoptada por la Junta Superior de Apelaciones carecía del debido fundamento y, además, que debía emitirse un nuevo acuerdo. A su turno, el aludido señor Grassau Loyola, ha pedido que se ordene a la mencionada institución policial que cumpla con lo expresado en el citado pronunciamiento. Sobre el particular, y en cuanto a que la indicada decisión fue debidamente fundamentada, pues en ella se aludía a las sanciones disciplinarias del afectado, corresponde anotar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N os 46.223, de 2006 y 65.346, de 2009, ha precisado que tales acuerdos deben enunciar los motivos específicos y circunstancias precisas consideradas para valorizar el desempeño del servidor, debiendo existir una concordancia entre el razonamiento emitido y las notas asignadas al empleado. Así, entonces, no es suficiente que la pertinente junta se limite a otorgar notas en los diferentes rubros examinados, como aconteció en la situación en estudio, en la que, en consideración a determinadas sanciones, se bajó la calificación del citado funcionario, sin que en la resolución adoptada se haya dejado constancia acerca de cómo aquéllas influyeron en la labor del evaluado. De esta manera, realizado el estudio de la alegación planteada por Carabineros de Chile, se debe señalar que ella no aporta elementos de juicio que permitan modificar el criterio contenido en el dictamen Nº 26.790, de 2011. Por otra parte, respecto de la procedencia del pago de rentas por el período comprendido entre la fecha en que, como resultado de su calificación, el señor Grassau Loyola fue alejado del servicio y la data en que se efectúe su reincorporación, es menester anotar que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 33 de la ley N° 18.961, las remuneraciones de los funcionarios de esa institución policial son consecuencia de las labores efectivamente prestadas por aquéllos. De lo expuesto, es posible advertir que la percepción de emolumentos requiere, necesariamente, del cumplimiento real de las labores, de modo que tengan su origen en una contraprestación que las justifique, salvo, por cierto, los casos en que el propio ordenamiento, atendidas circunstancias especiales, permite disponer su pago aun cuando no concurra dicho desempeño, tal como lo autoriza, por ejemplo, el artículo 46, letra c), del D.F.L. N° 2, de 1968, del antiguo Ministerio del Interior, tratándose de los períodos en que se hace uso de licencias médicas y de permisos con goce de remuneraciones. Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control contenida, entre otros, en el dictamen N o 49.421, de 2008, ha señalado que bajo ciertas condiciones excepcionales se pueden enterar las remuneraciones, no obstante que no hubiere un desempeño efectivo del empleo, como sucede en el caso de quienes se han visto impedidos de cumplir sus tareas debido a la existencia de una fuerza mayor y, en la medida, que demuestren una intención positiva destinada a impugnar la medida que los afecta, con el objeto de poder, dentro de un breve plazo, continuar desarrollando sus funciones. En este sentido, se debe anotar que la existencia de una situación de fuerza mayor requiere la concurrencia de todos sus elementos constitutivos, esto es, la inimputabilidad, vale decir, que el hecho provenga de una causa totalmente ajena a la voluntad del afectado, el que, por lo demás, no debe haber contribuido a su ocurrencia; la imprevisibilidad, conforme a la cual se requiere que el acontecimiento no se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes; y la irresistibilidad, esto es, una contingencia que no se haya podido evitar ni aún en el evento de oponer las defensas idóneas. Precisado lo anterior, es útil hacer presente que el alejamiento del afectado se produjo el día 2 de enero de 2010, mientras que su reclamo lo realizó el 31 de diciembre del mismo año, vale decir, en una data muy posterior a dicho cese y, además, sólo dos días antes de extinguirse el plazo de un año que, conforme a lo prescrito en el artículo 32 del citado D.F.L. N° 2, de 1968, en relación con el artículo 36 de la ley N° 11.595, poseía para ello. Lo expresado permite afirmar que, hasta el momento en que el señor Grassau Loyola interpuso el aludido reclamo destinado a dejar sin efecto la decisión de la autoridad que lo incluyó en Lista N° 4, de Eliminación, no hubo una situación de fuerza mayor que permitiera el pago de remuneraciones por el lapso existente entre su desvinculación y la data en que hace uso del citado derecho de impugnación. En efecto, a contar de aquel instante se cumple el requisito de la irresistibilidad, ya que el hecho que le afecta ha seguido produciendo sus efectos, pese a que él opuso los medios idóneos destinados a que tales consecuencias finalicen. Ahora, en cuanto a las dos otras condiciones de la fuerza mayor, vale decir, la inimputabilidad y la imprevisibilidad, resulta forzoso señalar que si bien ellas existen desde el momento en que se realiza el acto anómalo, sólo pueden ser alegadas desde que este Organismo Contralor concluyó que la decisión que ha importado su cese, provino de una causa ajena a la voluntad del señor Grassau Loyola y sin que él la pudiera prever, esto es, desde la fecha del dictamen N° 26.790, de 2011, de esta Entidad Fiscalizadora. De esta manera, el señor Grassau Loyola puede percibir remuneraciones desde que interpuso el reclamo en contra de la medida que lo afecta, esto es, el 31 de diciembre de 2010, por cuanto a contar de esa data se configura una situación de fuerza mayor que le impide el ejercicio de su empleo, lo que justifica el pago de sus estipendios. No altera lo manifestado, el hecho de que, conforme a la mencionada normativa, aquél tuviera el plazo de un año, contado desde su retiro, para solicitar a este Organismo Fiscalizador la revisión de su evaluación, dado que tales preceptos dicen relación con el período que poseía para ejercer ese derecho, sin que ello implique, bajo ningún aspecto, poder gozar de los emolumentos mientras se encuentre alejado de sus labores. En consecuencia, resulta forzoso concluir que Carabineros de Chile sólo se encuentra obligado a pagar las remuneraciones del señor Kurt Cristopher Grassau Loyola, desde el 31 de diciembre de 2010, ya que, conforme a lo expresado, su alejamiento se debe a una causa de fuerza mayor. Confírmese el dictamen N° 26.790, de 2011, de esta Contraloría General. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República