Dictamen N° 29702/2017

N° 29.702 Fecha: 11-VIII-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Roberto del Solar Mordel, ex Sargento 1° de reserva llamado al servicio activo en el Ejército, impugnando, la legalidad de su alejamiento, el que, en opinión de esa entidad castrense se ajustaría a la normativa que rige la materia. Sobre el particular, cabe indicar que el artículo 49, letra b), del decreto ley N° 2.306, de 1978, dispone, en lo que interesa, que en tiempo de paz, el Presidente de la República, a proposición de la Dirección General de Movilización Nacional, podrá llamar al servicio activo a personal de la reserva para el desempeño en las Fuerzas Armadas, lo que, de acuerdo con su artículo 56, podrá hacerse por tiempo indefinido o por el lapso que determinen las necesidades institucionales. En este sentido, cumple con anotar, según fuese concluido en los dictámenes N os 18.055, de 2011 y 53.659, de 2015, de este origen, que el término del llamado al servicio activo se materializa a través de un decreto supremo -que, en virtud de lo previsto en el artículo 1°, punto III, N° 2, del decreto N° 19, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, debe ser emitido por el Ministro de Defensa Nacional, bajo la fórmula “Por Orden del Presidente de la República”-, el que con arreglo al principio de irretroactividad, contemplado en el artículo 52 de la ley N° 19.880, únicamente surtirá efectos desde su total tramitación, como se sostuvo en los dictámenes N os 68.985, de 2014 y 92.249, de 2015, de esta procedencia, esto es, desde que se le notifique al afectado. Precisado lo anterior, es útil destacar que en los antecedentes examinados se advierte que si bien al interesado se le comunicó el decreto de alejamiento, existe controversia acerca de la fecha de la notificación de ese acto administrativo, sin que el servicio ni el ocurrente acompañen documentación que respalden sus afirmaciones discordantes, circunstancia que deberá ser informada y acreditada por el Ejército en el plazo de 20 días contado desde la recepción del presente oficio. Luego, en lo que dice relación con los fundamentos para cesarlo, es dable indicar, de conformidad con lo manifestado en el citado dictamen N° 92.249, de 2015 y en el oficio N° 18.169 de 2017, que el reseñado artículo 56 contempla una atribución discrecional de la pertinente autoridad que le permite determinar la desvinculación de los reservistas llamados al servicio activo cuando lo requieran las necesidades institucionales, de modo que de producirse la eliminación de los afectados por aplicación de la mencionada potestad, el respectivo instrumento satisfaría la exigencia de ser motivado. A su turno, acerca de que no habría podido reclamar en contra del acto administrativo que dispuso su alejamiento, es útil anotar, por una parte, que el artículo 15, inciso primero, de la ley N° 19.880, previene, en lo que importa, que todo acto administrativo es impugnable mediante el recurso de reposición, el que según el artículo 59 del mencionado texto legal, se interpondrá dentro del plazo de cinco días y, por la otra, que de los antecedentes tenidos a la vista, no aparece que al interesado se le haya impedido interponer tal recurso, por lo que se desestima su alegación. No obstante lo anterior, es preciso aclarar, contrariamente a lo expresado por el peticionario, que el oficio del Comandante de Personal del Ejército, a través del cual se solicitó a la Presidente de la República disponer dicho cese, no tiene la virtud de ordenar su alejamiento, por lo que no existen dos causales del mismo, como sostiene. Seguidamente, en cuanto a que, a juicio del señor del Solar Mordel, existiría la necesidad de esa entidad castrense para mantenerlo como reservista llamado al servicio activo, debe manifestarse, acorde con lo previsto en el artículo 21 B de la ley N° 10.336, que no procede que esta Contraloría General se pronuncie sobre aspectos de mérito de una decisión administrativa, como pretende el peticionario. Luego, el recurrente plantea que el reservista llamado al servicio activo, en virtud del artículo 53 del decreto ley N° 2.306, de 1978, es personal de planta, por lo que no procedería cesarlo por necesidades institucionales. Sobre el particular, es útil hacer presente que el artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, prevé que quedan afectos a sus disposiciones, entre otros, el personal de reserva llamado al servicio activo, el que, según lo consignado en la letra c) de su artículo 3°, es aquel que, en forma transitoria, es incorporado para fines de movilización, instrucción, desempeño, cumplimiento de requisitos de ascenso y demás previstos en las leyes y reglamentos sobre reclutamiento y movilización. A su turno, cabe apuntar que el artículo 53 del mencionado decreto ley N° 2.306, de 1978, previene, en lo que interesa, que los reservistas, tendrán los mismos deberes, rango y prerrogativas que las leyes y reglamentos establecen para el personal de planta de cada Institución. En este contexto, se debe indicar, en armonía con el criterio de los dictámenes N os 75.715, de 2014 y 18.169 de 2017, de este origen, que si bien el personal de reserva llamado al servicio activo forma parte de las Fuerzas Armadas, existen situaciones relacionadas con ese tipo de personal que se regulan en el anotado decreto ley N° 2.306, de 1978, diversas de las del personal de planta, como acontece con la desvinculación por necesidades institucionales, de lo que se colige que la afirmación del recurrente no es correcta. En otro aspecto, es menester consignar, por un lado, que la Iltma. Corte de Apelaciones de Valdivia, en su sentencia de fecha 5 de septiembre de 2016 -que invoca el recurrente- resolviendo el recurso de protección Rol Nº 171-2016, no dispuso la reincorporación del personal que se encontraba en igual situación que él, como aduce y, por el otro, que si ese tribunal de justicia se hubiese pronunciado en los términos que expresa el señor del Solar Mordel, tal sentencia, acorde con lo señalado en el inciso segundo del artículo 3° del Código Civil, solo tendría fuerza obligatoria en la causa en la que recayó, por lo que si en ella se resuelve un asunto en forma diversa a lo sostenido en la jurisprudencia de esta Contraloría General, aquella se mantiene vigente para quienes no aprovecha esa decisión, tal como fue reconocido por el dictamen N° 43.208, de 2016, de esta procedencia, entre otros. Seguidamente, sobre una eventual transgresión al principio de igualdad ante la ley, previsto en el artículo 19, N° 2, de la Constitución Política, debido a su alejamiento, cabe advertir, acorde con el criterio sostenido en los dictámenes N os 73.799, de 2012 y 75.180, de 2016, de esta procedencia, que la igualdad ante la ley importa una igualdad de trato para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias, infringiéndose dicho principio cuando se realiza una discriminación arbitraria, lo que no ocurre en la especie, puesto que la regulación normativa aplicada regula a todos los funcionarios del Ejército que se encuentran en la misma condición jurídica. Finalmente, en lo relativo a la demora en tramitarse su pensión de retiro, no es posible emitir un pronunciamiento, en atención a que no se señala la fecha de la solicitud de esa jubilación, dato indispensable para atribuir la responsabilidad administrativa que se pretende, aspecto que deberá ser informado por esa institución castrense en el plazo de 20 días contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al señor Roberto del Solar Mordel. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Alejandro Riquelme Montecinos Jefe de Departamento de Previsión Social y Personal