Dictamen N° 18644/2017

N° 18.644 Fecha: 23-V-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Roberto León Ruiz, funcionario del Ejército, impugnando su calificación del año 2015-2016, en la cual fue ubicado en Lista N° 2, e incluido en la nómina anual de retiros, lo que, en opinión de esa entidad castrense, se ajustaría a las normas que rigen la materia. En primer término, cabe recordar que, según lo dispuesto en la letra b) del artículo 97 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, corresponde a las Juntas de Selección estudiar, aprobar o modificar las evaluaciones del personal para conformarlas con las hojas de vida y demás antecedentes que obren en su conocimiento, de manera que al pronunciarse sobre la del interesado, rebajándole su nota en el rubro conducta, solo ejerció sus atribuciones, no advirtiéndose, por ende, una irregularidad al respecto. Enseguida, cabe expresar, en armonía con lo sostenido en los dictámenes N os 97.775, de 2015 y 11.681, de 2016, de este origen, que si bien ese órgano evaluador debe tener en cuenta la precalificación al adoptar su acuerdo, la misma no es vinculante, pues es parte de los elementos que pondera al ejercer su cometido, por lo que contrariamente a lo alegado por el señor León Ruiz, dicha junta pudo modificar las notas asignadas por su calificador directo. Luego, es útil destacar que la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N os 46.195, de 2011 y 16.071, de 2012, informó que la facultad de este Organismo Fiscalizador para revisar los procesos calificatorios de los funcionarios públicos, dice relación con la posible existencia de arbitrariedades o vicios de legalidad que pudieran presentarse en sus diferentes etapas, pero no sobre el mérito de los servidores, como propone el recurrente. Por su parte, acerca del desconocimiento de los antecedentes considerados para clasificarlo en la citada lista, es menester indicar que el artículo 26, inciso sexto, de la ley N° 18.948, establece que las sesiones y actas de las juntas (Selección y Apelación) serán secretas -precepto que, según se precisara en los dictámenes N os 31.384, de 2013 y 86.585, de 2016, de esta procedencia, entre otros, no ha perdido su vigencia-, lo que obliga a mantener en reserva los documentos que contienen las razones estimadas para incorporarlo en Lista N° 2. Al respecto, es útil añadir que la calidad de reservados de los mencionados instrumentos, no implica que ellos carezcan de los debidos fundamentos -como lo entendería el recurrente-, ya que ambas condiciones son totalmente independientes y la existencia de la primera, no trae como consecuencia necesaria o inmediata, la ocurrencia de la segunda. En este sentido, respecto de la supuesta infracción al principio de igualdad ante la ley, regulado en el artículo 19, N° 2, de la Constitución Política, que reclama el ocurrente, debido a la aplicación de la preceptiva antedicha, cabe advertir, acorde con el criterio contenido en los dictámenes N os 73.799, de 2012, y 75.180, de 2016, de esta procedencia, que la igualdad ante la ley importa una igualdad de trato para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias, en tanto que se infringe dicho principio, cuando se realiza una discriminación arbitraria, lo que no ocurre en la especie, por cuanto la regulación normativa aplicada afecta a todos los funcionarios del Ejército que se encuentran en la misma condición jurídica. Seguidamente, en cuanto a que se habría vulnerado su derecho al debido proceso, cabe anotar que, de la documentación examinada, aparece que el interesado dedujo, en su oportunidad, todos los recursos que le franqueaba la ley, por lo que no se aprecia la infracción que se alega en su incorporación en dicha lista. Por su parte, en lo que atañe a que la sentencia judicial que indica constituiría, a juicio del recurrente, un antecedente que permitiría concluir que el Ejército incurrió en arbitrariedad e ilegalidad en su calificación, es dable destacar que no obstante la fuerza obligatoria de esa sentencia judicial respecto de la causa en que se pronunció -respecto de otro funcionario-, aquella solo produjo efectos relativos -acorde con lo prescrito en el artículo 3°, inciso segundo del Código Civil-, y no tiene, por tanto, el alcance de alterar el criterio sustentado por esta Contraloría General en relación con la misma materia, tal como fue informado en el dictamen N° 9.847, de 2014, de este origen. A su turno, acerca de que el referido procedimiento de evaluación vulneraría su derecho a la estabilidad del empleo en el Ejército, entendiendo esta Entidad de Control que el recurrente se refiere a una eventual infracción del artículo 19, N° 16 de la Constitución Política, que garantiza la libertad de trabajo y su protección, se debe consignar, en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 86.166, de 2016, de esta procedencia, que las personas ingresan voluntariamente a los organismos de la Administración del Estado, y al hacerlo se adscriben a un régimen de derecho público que establece diversas causales de cese, entre ellas la inclusión en lista anual de retiro, no apreciándose cómo esa determinación puede importar una trasgresión de ese precepto constitucional. En consecuencia, cabe concluir que tanto la calificación en Lista N° 2, como la incorporación del señor Roberto León Ruiz en lista anual de retiros del Ejército en el año 2016, se ajustaron a derecho. Finalmente, acerca de que se requiera a la mencionada institución castrense que informe los nombres de los Oficiales Jefes, Superiores y Subalternos que hayan sido ubicados en Lista N° 2 y si aquellos han sido incluidos o no en nómina anual de alejamientos, es útil consignar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 de la ley de transparencia de la función pública y de acceso a la información de la Administración del Estado, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285, que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier Órgano de la Administración, en la forma y condiciones que allí se indican, por lo que el interesado deberá pedir directamente a la autoridad pertinente que le proporcione los aludidos antecedentes. Transcríbase al Ejército. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Alejandro Riquelme Montecinos Jefe de Departamento Departamento de Previsión Social y Personal