Dictamen N° 13227/2011

N° 13.227 Fecha: 3-III-2011 El Colegio Médico de Chile A.G., ha solicitado la reconsideración del dictamen N° 24.345, de 2010, de este origen, que señala, en síntesis, que la compensación por la jornada extraordinaria trabajada en exceso en cumplimiento de un programa de especialización debe ser otorgada por el Servicio de Salud donde el interesado desempeñe tales labores extraordinarias, agregando que si éstas se desarrollan en una entidad privada, no es dable exigir tal derecho, sin perjuicio de lo pactado con ella. La entidad ocurrente indica que en el caso de los profesionales comisionados para realizar estudios de especialización, cuyos programas consultan labores extraordinarias, éstas deben ser compensadas por el servicio de salud de origen, independientemente de la naturaleza pública o privada del centro de formación, invocando en favor de su tesis lo expresado en el dictamen N° 1.473, de 2005, de esta Contraloría General. Sobre el particular y como cuestión previa, es dable señalar que el enunciado dictamen N° 1.473, de 2005, manifestó, en lo que interesa, que si un profesional funcionario se encuentra cumpliendo una comisión de servicios en otra repartición, en el marco de un programa de especialización, debe realizar el trabajo extraordinario que determine tal repartición, teniendo derecho a que el servicio de salud en que efectivamente se encuentra cumpliendo sus funciones, le compense esas tareas adicionales con descanso complementario o con el pago de dichas horas trabajadas en exceso, ello en consonancia con lo precisado por esta Entidad de Control en los dictámenes N°s. 4.789 y 25.913, de 2002. Ahora bien, atendidos los antecedentes aportados por el Colegio Médico en esta oportunidad, esta Contraloría General estima necesario realizar en la especie un nuevo estudio sobre la materia planteada y a la que se refiere el dictamen impugnado, a fin de aclarar el correcto sentido y alcance de las disposiciones pertinentes y de la jurisprudencia recaída sobre la materia. En tal sentido, es menester considerar que conforme a lo previsto en los artículos 5° y 7° de la ley N° 19.664, la carrera de los profesionales funcionarios no directivos que desempeñen jornadas diurnas en los establecimientos de los servicios de salud se encuentra estructurada en una Etapa de Destinación y Formación y en otra de Etapa de Planta Superior, la primera de las cuales es aquella en que los servidores se encuentran en período de perfeccionamiento y desarrollo de sus competencias. De igual forma, conviene anotar que de acuerdo a lo prescrito en los artículos 2° y 3° del decreto N° 91, de 2001, del Ministerio de Salud, que aprobó el reglamento sobre acceso y condiciones de permanencia en programas de especialización a que se refiere la ley N° 19.664, tales programas constituirán un conjunto de actividades curriculares destinadas a la formación de especialistas y, tratándose de los que ofrezcan los servicios de salud o el Ministerio del ramo, corresponderán a aquellos que se requieran para la satisfacción de las necesidades del Sistema Nacional de Servicios de Salud y el cumplimiento de las políticas de salud, otorgando a los antedichos organismos de la Administración del Estado facultades para celebrar los pertinentes convenios y ordenándole a esta última entidad, en su artículo 4°, determinar los criterios y parámetros de calidad de los programas, así como evaluar la capacidad de los centros formadores para ejecutarlos, considerando para ello, entre otros aspectos, su malla curricular y los campos clínicos de que dispongan. Enseguida, cabe consignar que el artículo 10 de la ley N° 19.664, prescribe que los profesionales funcionarios que pertenezcan a la referida Etapa de Destinación y Formación, ingresados a través del proceso de selección establecido en su artículo 8°, gozarán de igualdad de oportunidades para acceder a los programas de perfeccionamiento o especialización, añadiendo que la incorporación a dichos programas se dispondrá mediante comisiones de estudio. Luego, conviene anotar que el articulo 7° del citado decreto N° 91, de 2001, previene que los profesionales funcionarios que cumplan dichos programas mediante comisiones de estudio en un servicio de salud diferente al que pertenezcan, se regirán, en cuanto a sus derechos y obligaciones estatutarios, por las normas aplicables, en lo pertinente, a las comisiones de servicio. A su vez, las comisiones de estudio son una especie de comisión de servicio consistente en obligaciones que se imponen al funcionario con respecto a labores de perfeccionamiento o capacitación relacionadas con la naturaleza y fines del organismo que las ordena y con las labores que el servidor debe desarrollar de acuerdo a su cargo, de manera que su cumplimiento corresponde al ejercicio del empleo que ocupa en el organismo de origen, cuya propiedad conserva, tal como ha sido expuesto por la jurisprudencia administrativa, entre otros, en los dictámenes N°s 19.999, de 1999; 59.554, de 2005 y 46.846, de 2006, todos de este origen. Asimismo, cabe consignar que entre los derechos estatutarios del funcionario objeto de tales comisiones se encuentra la percepción de las remuneraciones correspondientes, de lo cual se sigue que en aquellos casos en que un servicio de salud comisiona a uno de sus funcionarios para el desarrollo de un programa de especialización que comprende actividades permanentes que exceden la jornada ordinaria, tendientes a dar cumplimiento a los objetivos curriculares de esos estudios, es forzoso indicar que aquéllas tienen que ser compensadas, en los términos que lo autoriza la preceptiva estatutaria que regula la materia, por aquel servicio de salud al que pertenece el funcionario. Lo anterior, toda vez que es el servicio de salud que ha dispuesto la respectiva comisión de estudio el que debe ordenarla, con pleno conocimiento acerca de las obligaciones que el servidor debe cumplir conforme al programa de especialización, particularmente en lo tocante a las jornadas de desempeño en los establecimientos, públicos o privados, en que deben desarrollarse las tareas que comprenda la malla curricular respectiva, circunstancia que corrobora el artículo 15 del reglamento antes citado, en cuanto ha previsto que las actividades asistenciales que deba cumplir el profesional funcionario en el proceso de especialización se desarrollarán fundamentalmente en el establecimiento al cual ha sido comisionado, añadiendo en su inciso segundo, que “sin perjuicio de la jornada contratada, los profesionales deberán cumplir los turnos nocturnos, en sábados, domingos o festivos que deban realizar de acuerdo a la regulación del respectivo programa establecido por la Facultad correspondiente u órgano formador.”. Puntualizado lo anterior, es necesario aclarar que, en cambio, las horas extraordinarias que deba realizar el personal de que se trata, fuera del programa de especialización correspondiente, pero ordenadas por el centro de formación público donde aquél se encuentra comisionado, deben ser compensadas por este último organismo. Tal conclusión se encuentra en armonía con lo precisado por esta Contraloría General en sus dictámenes N°s 51.032, de 1966; 1.673, de 1990; 13.874, de 1991; 4.789 y 25.913, ambos de 2002, y 1.473, de 2005, de conformidad con los cuales cuando un funcionario que se encuentra cumpliendo una comisión de servicios en una determinada repartición deba realizar trabajo extraordinario por decisión de la autoridad de dicha entidad, procede que le sea otorgado el descanso proporcional o le sean compensadas las horas extraordinarias mediante su pago, en la forma señalada por la ley, beneficios que deben ser otorgados por el órgano en que el empleado se encuentre cumpliendo sus funciones y que haya ordenado tales labores. Lo anterior es aplicable en la especie, precisamente cuando dichas labores extraordinarias no están comprendidas en el respectivo programa de especialización, máxime atendido que el artículo 12 del reglamento contenido en el decreto N° 91, de 2001, antes referido, ordena que “Los profesionales funcionarios que cumplan un programa de especialización en los establecimientos asistenciales dependientes de los Servicios de Salud, cualquiera sea la institución responsable de dichos programas, estarán obligados a acatar las normas y disposiciones que regulan el funcionamiento de tales establecimientos”, entre las cuales se encuentran las atribuciones de los directores de los servicios de salud, previstas en el artículo 43 de la ley N° 19.664, para ordenar la ejecución de trabajos extraordinarios a continuación de la jornada ordinaria y nocturna, y en días sábados, domingos y festivos, cuando hayan de realizarse tareas impostergables. En cuanto a las horas extraordinarias que se efectúen fuera del programa de especialización, pero cuando éste es impartido en un centro de formación privado, cabe precisar que, tratándose de una entidad de la señalada naturaleza, que no está incluida, para estos efectos, dentro de la órbita de atribuciones de los servicios de salud comitentes, no es dable exigir a éstos la compensación del sobretiempo efectuado en dichas condiciones, sin perjuicio de lo pactado con aquélla. En consideración a lo expuesto, procede reconsiderar, en lo pertinente, el dictamen N o 24.345, de 2010, de este origen, y toda jurisprudencia contraria a lo expresado en el presente pronunciamiento. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República