Dictamen N° 78401/2012

N° 78.401 Fecha: 18-XII-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Jorge Durán Avilés, exdocente de la Municipalidad de El Monte, reclamando por el término de su relación laboral decretada en virtud de lo dispuesto en el artículo 72, letra g), de la ley N° 19.070. Alega, en síntesis, que no se habría respetado su fuero laboral al ser dirigente gremial, ya que en virtud de ello no se le podría calificar ni tampoco destituir, agregando que a la época en que se inició el proceso evaluativo eran necesarias tres mediciones con resultado insatisfactorio para dejar la dotación del sector; y, que fue imposible concretar la última de ellas, ya que el establecimiento en donde se desempeñaba se encontraba en toma. Solicitado su informe al municipio, este lo evacuó manifestando que correspondía cesar al recurrente, no obstante que gozara de fuero laboral, dado que aquel privilegio protege al funcionario en los casos que la desvinculación del mismo importe un acto que dependa de la discrecionalidad del empleador, pero no en aquellos en que obedece a un mandato legal, como ocurrió en la especie. Agrega la entidad edilicia, que el señor Durán Avilés no habría solicitado la suspensión de su evaluación por la situación que alega, lo que sí habrían realizado los demás docentes de su establecimiento, acompañando antecedentes que dan cuenta de aquella situación. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 25 de la ley N° 19.296, que Establece Normas Sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado, dispone que los directores de aquellas entidades gremiales gozarán de fuero, esto es, de inamovilidad en sus cargos, desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado su mandato, siempre que el cese no se hubiese producido por censura de la asamblea, por la aplicación de la medida disciplinaria de destitución ratificada por la Contraloría General de la República, o bien, a consecuencia de la disolución de la respectiva agrupación. Agrega el inciso tercero de la precitada norma, que tampoco serán objeto de calificación anual durante el mismo lapso, salvo que expresamente la solicitare el dirigente, y en el caso en que no lo hiciere, regirá su última calificación para todos los efectos legales. Ahora bien, útil resulta anotar que revisada la historia de la tramitación legislativa del aludido precepto, en el mensaje presidencial se consigna que a diferencia del fuero que poseen los dirigentes sindicales -el cual está principalmente orientado a la inamovilidad en el empleo-, el que gozan los representantes de las asociaciones de funcionarios consiste en otorgarles inamovilidad en la función que desempeñan en su respectivo servicio al momento de ser elegidos dirigentes; en la imposibilidad de ser trasladados de una sección a otra o de un lugar a otro; y en que, mientras dure su mandato, no puedan ser calificados anualmente, salvo que el mismo dirigente lo autorice por escrito. De esta manera se recoge, en lo sustancial, lo que establecía el antiguo Estatuto Administrativo, norma que permitía a estos trabajadores desarrollar adecuadamente sus funciones de representación. En este sentido, es dable consignar que este Órgano de Control, en el dictamen N° 52.887, de 2007, concluyó que el principal propósito de que los dirigentes de la asociación de funcionarios no sean evaluados es, por una parte, que se les garantice su permanencia en su institución, su carrera funcionaria, y eventualmente, la percepción de determinados beneficios remuneratorios, sin que se vean afectados por la conducta que tengan mientras ejercen su labor gremial; y, por otra, que se les asegure que sus actividades como representante no sean limitadas o inhibidas por el temor a ser objeto de una evaluación deficiente, como consecuencia de su participación en las mismas. Asimismo, es conveniente indicar que el precepto en comento, acorde con el criterio contenido en el dictamen N° 42.815, de 2004, de este origen, tiene su fundamento en el artículo 19, N°s. 15 y 19, de la Constitución Política. Así también, cabe señalar, que ninguno de los preceptos de la ley N° 19.296 distingue respecto de la naturaleza del empleo o la actividad que realizan los trabajadores que son directores de las entidades gremiales referidas, para reconocerle, entre otros, el derecho a no ser calificados, de forma tal que de conformidad con lo previsto en el artículo 19, N° 2, de la Carta Fundamental, la interpretación de aquella norma no puede llevar a establecer alguna diferencia arbitraria que afecte a un determinado personal, entre ellos, los docentes que pertenezcan a una dotación municipal. En consecuencia, cabe concluir que el fuero del que gozan los directivos de las Asociaciones de Funcionarios, también se extiende, en lo que se refiere al derecho a no ser calificado, a la evaluación docente, pues sólo de esa manera se puede alcanzar la finalidad que buscó el legislador a través de aquella medida de protección, cual es garantizar que las condiciones laborales en las que asumió su cargo el respectivo dirigente no se vean afectadas como consecuencia de la obtención de una calificación deficiente, ya que esta se puede ver condicionada por el tiempo empleado en sus funciones gremiales. Con todo, en lo relativo al reclamo de que se deberían haber considerado tres evaluaciones docentes consecutivas en vez de dos, es dable observar que las modificaciones introducidas por la ley N° 20.501, de Equidad y Calidad de la Educación, al inciso séptimo del artículo 70 de la ley N° 19.070, dispusieron consecuencias más gravosas para los profesionales de la educación, sin que exista en aquel precepto disposición alguna que establezca un efecto retroactivo a las modificaciones que introduce. Bajo este contexto, resulta útil consignar que el dictamen N° 68.388, de 2012, de este Órgano de Control concluyó, por las consideraciones que aquel pronunciamiento contiene, que al haberse iniciado un proceso de evaluaciones consecutivas bajo una legislación, este debe concluir bajo la misma normativa que lo regulaba hasta su finalización, ya que el vínculo que une cada una de las mediciones nació bajo aquella preceptiva. Concluir lo contrario significaría conferirle a las modificaciones incorporadas por la ley N° 20.501, un efecto retroactivo no previsto por el legislador, vulnerando además el principio de seguridad jurídica, debido a que el docente no podía predecir las nuevas consecuencias que traería el resultado insatisfactorio. Por lo tanto, al haberse iniciado el proceso de evaluación del recurrente en forma previa a las reformas introducidas por la ley N° 20.501 al inciso séptimo del artículo 70 del Estatuto Docente, correspondía concluirlo bajo la normativa vigente en su origen, sin que se haya ajustado a derecho la destitución del docente por obtener en dos ocasiones consecutivas resultados insatisfactorios. En consecuencia, la Municipalidad del Monte debe dejar sin efecto la evaluación docente del año 2011 del señor Durán Avilés, en razón de que a la data en que se realizó aquella medición, gozaba de fuero laboral y, consecuentemente, invalidar el decreto alcaldicio N° 348, de 2012, que dispuso el término de su relación laboral, reintegrando al interesado a sus funciones, debiendo informar dentro del plazo de 30 días contados desde la notificación de este oficio, sobre el estado de cumplimiento de este pronunciamiento. Ahora bien, en lo que se refiere a la imposibilidad de realizar la evaluación por las condiciones de hecho en las cuales se encontraba el establecimiento en donde desempeñaba funciones el interesado, este Órgano Contralor se abstendrá de emitir un pronunciamiento, pues, al dejarse sin efecto el resultado de la última evaluación correspondiente al año 2011, resulta inoficioso abordar la materia. Por último, es menester precisar que de conformidad al criterio contenido en los dictámenes N°s. 42.587, de 2011 y 60.542, de 2012, de este origen, al retrotraerse la situación del recurrente al estado anterior a la dictación del acto que lo destituyó de su cargo, corresponde que se la paguen las remuneraciones y demás derechos estatutarios derivados de su relación funcionaria durante todo el tiempo en el que estuvo alejado de sus funciones, pues dejó de cumplirlas en virtud de un acto de autoridad, configurándose de esta manera una situación de fuerza mayor, la cual no le es imputable. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República