Dictamen N° 78502/2013

N° 78.502 Fecha: 29-XI-2013 La Contraloría Regional de Magallanes y Antártica Chilena, ha remitido la presentación del rubro en la cual el Director de Astilleros y Maestranzas de la Armada -en adelante ASMAR- pide la reconsideración de algunas de las conclusiones del informe emitido por esa Sede Regional en la investigación especial N° 11, de 2012, efectuada en dicho organismo público, que, en lo sustantivo conciernen al incumplimiento de las normas del decreto ley N° 799, de 1974, sobre uso y circulación de vehículos estatales, y a determinados egresos objetados por improcedencia o falta de antecedentes de respaldo en materia de gastos de representación, pago de propinas, y de los consumos básicos que señala. En primer término, cabe referirse a los planteamientos atingentes a la conclusión contenida en el numeral 2.1 del aludido informe de fiscalización, que mantiene las observaciones relacionadas con el uso y circulación de vehículos apartándose de lo ordenado en el antedicho decreto ley N° 799, de 1974, que conciernen al empleo de los mismos en días inhábiles sin autorización, la ausencia del logo estatal y la falta de utilización de las bitácoras respectivas. Expone el peticionario diversos argumentos tendientes a demostrar que en esta materia ASMAR posee un status especial en cuya virtud no le resultaría aplicable la preceptiva de ese decreto ley. Consecuente con lo anterior, solicita la reconsideración del dictamen N° 3.987, de 1997, en el cual se concluye que los vehículos de la entidad recurrente se encuentran afectos al decreto ley N° 799, de 1974, por cuanto ésta no forma parte de las Fuerzas Armadas, de modo que no está incluida en la excepción contemplada en el artículo 8° de dicho texto legal, que dispone que sus normas no se aplican a los vehículos asignados a las Fuerzas Armadas, Carabineros e Investigaciones, cuya regulación queda sometida a las disposiciones especiales vigentes o que se dicten al efecto. El aludido pronunciamiento se fundamenta en el artículo 1° de la ley N° 18.296, Orgánica de los Astilleros y Maestranzas de la Armada, en cuya virtud estos constituyen una persona jurídica de derecho público, de administración autónoma y de patrimonio propio, de modo que, atendida dicha calidad jurídica, se encuentran comprendidos entre los organismos a que se refiere el artículo 1° del decreto ley N° 799, de 1974. A su vez, de acuerdo con el inciso primero del último artículo citado, ese decreto ley es aplicable, entre otros, a los vehículos de propiedad fiscal, semifiscal, de organismos de administración autónoma o descentralizada y empresas del Estado, cualquiera que fuere su estatuto legal. Agrega el inciso segundo del mismo precepto, que igualmente regirá para los vehículos que cualquiera de las entidades u organismos señalados tomen en arriendo, usufructo, comodato, depósito o a otro título no traslaticio de dominio. Ahora bien, sobre lo planteado por el recurrente en orden a modificar el criterio jurisprudencial antes reseñado, es necesario señalar, en primer término, que el inciso primero del artículo 101 de la Constitución Política establece que “Las Fuerzas Armadas dependientes del Ministerio encargado de la Defensa Nacional están constituidas única y exclusivamente por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Existen para la defensa de la patria y son esenciales para la seguridad nacional.”. Dicha norma es reiterada, en similares términos, por el artículo 1° de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, el cual dispone que “Las Fuerzas Armadas, dependientes del Ministerio encargado de la Defensa Nacional, están integradas sólo por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, constituyen los cuerpos armados que existen para la defensa de la patria, son esenciales para la seguridad nacional y garantizan el orden institucional de la República.”. Como puede advertirse, por expresa disposición constitucional y legal, las Fuerzas Armadas están constituidas únicamente por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, cuerpos armados que carecen de patrimonio y personalidad jurídica distintos del Fisco. Enseguida, precisado que ASMAR no forma parte de las Fuerzas Armadas, procede entonces dilucidar si, como lo sugiere la entidad recurrente, ella sería una unidad especial componente de la Armada y, por su intermedio, integraría aquellas y, consecuencialmente, se encontraría excluida del ámbito de aplicación del decreto ley N° 799, de 1974, por lo dispuesto en su artículo 8°, o bien, determinar cuál es su relación con ese cuerpo armado. Al respecto, debe considerarse que al tenor del artículo 1° de la ley N° 18.296, ASMAR constituye una persona jurídica de derecho público, de administración autónoma y de patrimonio propio, cuya actividad principal, de acuerdo con el artículo 2° de dicho texto legal, es reparar y carenar las unidades navales de la Armada, pudiendo también atender la reparación y carena de naves y artefactos navales nacionales y extranjeros, fabricar y reparar artículos industriales para fines de seguridad nacional y construir naves y artefactos navales para la Armada y para terceros, así como efectuar trabajos a las unidades y reparticiones terrestres de la Armada y de las Instituciones de la Defensa Nacional, autorizándose al Estado, para tales efectos, a desarrollar y participar en las correspondientes actividades empresariales. En este contexto, es necesario consignar, desde ya, que no es posible entender que la preceptiva antes mencionada, relativa a la calidad jurídica de ASMAR, haya sido alterada por la sola concurrencia de disposiciones jurídicas de rango inferior, como son los artículos 391°, 404° y 405°, del decreto N° 487, de 1988, del Ministerio de Defensa Nacional, ex Subsecretaría de Marina, que aprueba la Ordenanza de la Armada -a las que la entidad recurrente hace referencia-, en los cuales se incluye a los astilleros como reparticiones terrestres de esa entidad castrense, que organizadas adecuadamente, proveen y ejecutan el apoyo logístico que, por su función, deben proveer a las fuerzas. En el mismo orden de ideas, debe anotarse que es desde la perspectiva de sus objetivos y funciones, y no desde el punto de vista orgánico, que la ley N° 18.296 previene que la dirección y administración de ASMAR, como también la administración de cada una de sus plantas industriales, recaerá en oficiales en servicio activo de la Armada -artículos 5° y 7°-; que sin perjuicio de las atribuciones que constitucionalmente corresponden al Presidente de la República, el Director de ASMAR responderá ante el Comandante en Jefe de ese cuerpo armado de la buena marcha, organización y dirección de la empresa -artículo 8°-; la facultad de dicho Comandante de destinar a ASMAR Oficiales y personal de la Armada, los que dependerán militarmente de los Comandantes en Jefe de las Zonas Navales a través de los respectivos Administradores de las plantas industriales, y administrativa y técnicamente de ASMAR -artículos 15° y 16°-; y, que los terrenos e instalaciones fabriles y de administración de ASMAR serán considerados recintos militares -artículo 30°-. Pues bien, el artículo 3° de la citada ley N° 18.296, preceptúa que ASMAR se relacionará con el Supremo Gobierno a través del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina, disposición que, en la actualidad, debería entenderse referida a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, de conformidad con el artículo 36 de la ley N° 20.424, Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional, en su calidad de sucesora para todos los efectos legales, reglamentarios y contractuales, entre otras, de la aludida ex Subsecretaría de Marina. No obstante, lo anterior ha sido modificado por el artículo 18 de la ley N° 20.424, el que, en su numeral 2), contempla a ASMAR entre las empresas estratégicas que se relacionan con el Ejecutivo por medio de la Subsecretaría de Defensa del Ministerio de Defensa Nacional, sin perjuicio de las dependencias orgánicas establecidas por ley. Ahora bien, lo previsto en los artículos 5°, 7°, 8°, 15°, 16° y 30° de la ley N° 18.296, antes reseñados, no permite afirmar que ASMAR tiene una naturaleza jurídica distinta de la que expresamente define su artículo 1°, -una situación similar, por lo demás, concurre con otras empresas estatales, como sucede con la Empresa Nacional de Aeronáutica de Chile-, o bien, entender que por intermedio de esos preceptos se haya establecido su dependencia orgánica de la Armada, sino que el legislador ha dispuesto que personal armado desempeñe determinados cargos en la empresa y que sus terrenos e instalaciones se consideren militares -no que lo sean-, teniendo en cuenta, precisamente, las finalidades estratégicas que se le han asignado, sin perjuicio de las demás actividades que desarrolla en el mercado naviero (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 26.025, de 1980; 12.219, de 1998 y 36.777, de 2007). Por ende, ASMAR no es una dependencia, unidad o repartición de la Armada de Chile, y que, como tal, forme parte de la estructura de ésta, sino que es una entidad del Estado, creada por ley, de administración autónoma, con personalidad jurídica propia, distinta del Fisco, y que se relaciona con el Ejecutivo por intermedio de la Subsecretaría de Defensa del Ministerio de Defensa Nacional, por lo que no puede ser excluida de la aplicación del decreto ley N° 799, de 1974 y, por tanto, modificado el criterio contenido en el dictamen N° 3.987, de 1997, cuya reconsideración se plantea. A continuación, en cuanto a la referencia que se efectúa a las empresas portuarias del Estado creadas por el artículo 1° de la ley N° 19.542, que Moderniza el Sector Portuario Estatal, las cuales son continuadoras legales de la Empresa Portuaria de Chile, es necesario destacar que dicho texto legal en su artículo 48 establece que “Las empresas se regirán por las normas de esta ley y, en lo no contemplado por ella, por las normas del derecho privado, en particular aquellas que rigen a las sociedades anónimas abiertas, en lo pertinente. En consecuencia, salvo las excepciones que contempla esta ley, no les serán aplicables las disposiciones generales o especiales que rigen a las empresas del Estado.”. Asimismo, en lo que respecta a la Empresa de los Ferrocarriles del Estado, cabe hacer presente que el artículo 45, inciso primero, del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1993, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones -que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley orgánica de dicha empresa-, previene que ésta “se regirá por las normas de este decreto con fuerza de ley y, en lo no contemplado por él, por las normas que rigen a las sociedades anónimas abiertas. En consecuencia, no le serán aplicables, para efecto legal alguno, las disposiciones generales o especiales que rigen o rijan en el futuro a las Empresas del Estado, a menos que la nueva legislación expresamente se extienda a la Empresa.”. Pues bien, la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s. 2.571, de 1999 y 46.988, de 2011, que invoca la entidad recurrente, la cual ha precisado que las empresas portuarias del Estado y la Empresa de los Ferrocarriles del Estado, respectivamente, están excluidas del ámbito de aplicación del decreto ley N° 799, de 1974, se sustenta en lo que previenen los preceptos antes transcritos, sin que exista alguna disposición limitativa de tal naturaleza respecto de ASMAR en la aludida ley N° 18.296, de manera que resulta improcedente hacer extensivo el predicamento contenido en esos pronunciamientos a esta última empresa, a fin de permitir exceptuarla de la preceptiva sobre uso y circulación de vehículos estatales. Luego, en lo que se refiere al dictamen N° 86.644, de 1974 -que el organismo consultante también hace valer en apoyo de su pretensión-, por el cual esta Contraloría General concluye que la expresión “Fuerzas Armadas” utilizada en el artículo 6°, inciso final, del decreto ley N° 534, de 1974, comprende los institutos esencialmente armados e instituciones dependientes como ASMAR, entre otros; es preciso anotar el elemento histórico en la dictación de dicho cuerpo normativo -y, en consecuencia, de su correspondiente interpretación-, dimensión que no concurre respecto de la situación planteada, de manera que el criterio contenido en ese precedente jurisprudencial se encuentra circunscrito exclusivamente a la norma sobre la cual recae. En efecto, en el aludido texto legal se expresa que se resolvió su dictación “Teniendo presente: la imperiosa necesidad de adoptar rigurosas medidas tendientes a reducir el gasto público, que son indispensables en el cumplimiento del programa de restauración de la economía nacional”, disponiendo en su artículo 6°, inciso primero, prohibir a los servicios, instituciones y empresas del sector público, hasta el 31 de diciembre de 1974, comprar o tomar en nuevos arriendos los bienes que se indican, para luego, en el inciso final del mismo artículo, exceptuar de su aplicación, entre otros, a las Fuerzas Armadas. De modo que la asimilación que efectúa esta entidad fiscalizadora en esa jurisprudencia tiene lugar en un contexto ajeno al de la circulación de los vehículos estatales. Finalmente, en lo que atañe a lo manifestado por el peticionario acerca del impedimento que afectaría a ASMAR para dar cumplimiento a los artículos 1° y 3° del decreto ley N° 799, de 1974 -el primero, sobre prohibición de circulación de vehículos en días sábados en la tarde, domingos y festivos, y el segundo, acerca de la obligatoriedad del uso del disco estatal en los respectivos móviles-, procede, en primer término, hacer presente que esos mismos preceptos contemplan excepciones a tales disposiciones y, asimismo, el otorgamiento de autorizaciones en los casos que allí se señalan. Sin perjuicio de lo expresado, aun cuando ese organismo público se encuentra sometido al texto legal en referencia, corresponde considerar que la aplicación del mismo debe hacerse de un modo en que ello resulte conciliable con las funciones que debe cumplir ASMAR, en su calidad de institución del Estado destinada a cumplir su cometido de carácter instrumental y técnico en el ámbito del normal funcionamiento de las unidades navales de la Armada y, también, de su actividad empresarial en el mercado de la construcción y reparación de naves. En este sentido, resulta evidente que tanto para proveer a que las aludidas unidades de la Marina se mantengan en buen estado de navegabilidad, en lo cual va implícito un interés público relacionado con la defensa de la nación, como para atender oportunamente los requerimientos de esta Rama de las Fuerzas Armadas o las solicitudes de servicios provenientes de los particulares, se necesita que las operaciones respectivas se desarrollen de manera ágil y continua, lo que, además, redunda en una adecuada satisfacción de los aspectos técnicos y económicos implicados en su labor. En razón de lo anterior, y teniendo en cuenta, especialmente, que las condiciones de circulación de los vehículos deben ser lo suficientemente amplias y flexibles para que se cumpla ese último supuesto, no es aplicable a ASMAR la señalada prohibición de circular en días sábados en la tarde, domingos y festivos, porque a su respecto se configura la hipótesis normativa prevista en el inciso final del artículo 1° del decreto ley en referencia, en cuya virtud no rige esa restricción tratándose de vehículos que por la naturaleza de las funciones que desempeñan deben mantenerlos circulando durante esos días, mediando para tal efecto una autorización de carácter genérico sancionada a través de un decreto supremo, dictado en los términos que indica dicho precepto. En cuanto concierne al uso del distintivo que contempla el artículo 3° del mismo texto legal, cabe manifestar, en concordancia con lo expuesto, que su utilización no obsta a que se emplee, junto con él, la imagen corporativa que la ocurrente utiliza en las demás actividades inherentes a su cometido, sin perjuicio de lo cual ASMAR puede solicitar que se le exima de esta obligación a través del procedimiento que establece el inciso cuarto de dicho artículo. Enseguida, corresponde analizar lo que plantea el ocurrente respecto de la conclusiones contenida en los puntos 2.4, del último capítulo del informe de fiscalización en comento, que mantiene las observaciones relacionadas con gastos de representación no justificados o improcedentes, y 2.9 que hace lo propio con los reparos atinentes a pagos de propinas, y de los consumos básicos y la mantención del jardín, de la vivienda del administrador. En lo relativo a los gastos de representación, dicho informe señala que en las facturas N°s. 3.006, 1.775, 679, 555 y 524, todas de 2010, los expedientes de pago no tenían la totalidad de la documentación de respaldo que permitiera sustentarlas. Agrega, que en aquellas tampoco se explicita el motivo que justifica los desembolsos y que además el monto de la factura N° 679 se contabilizó erróneamente como gasto general. ASMAR manifiesta, en su presentación, que las ya mencionadas facturas N°s. 3.006, 1.775, 555 y 524 correspondieron a diferentes atenciones que representantes de la empresa hicieron a diversos clientes, y en cuanto a la N° 679, se trató de una cena efectuada al agente de ASMAR de Islas Malvinas, quien viajó desde España e hizo escala en la ciudad de Punta Arenas, de modo que se aprovechó su estadía para llevarla a cabo, y que, efectivamente, por una equivocación se imputó la aludida factura como gasto general. Añade, que la empresa ha dado cumplimiento a la forma como dichos desembolsos debían ser rendidos y que sin perjuicio de ello, atendida la fiscalización realizada, se ha perfeccionado el procedimiento administrativo interno utilizado para estos efectos, exigiéndose que al dorso de la documentación de respaldo se deje constancia del motivo, la individualización de los participantes y su investidura, cargo e institución a la que pertenecen. Al respecto, cabe expresar que los nuevos antecedentes tenidos a la vista, en especial la carta de fecha 10 de enero de 2013, emitida por el Capitán de Navío Mario Veloso Valenzuela con posterioridad a los egresos correspondientes y al referido informe de investigación especial, dan cuenta del motivo de los mismos, e indican, además, que estos contaron con la autorización de la autoridad competente. Sin embargo, si bien las facturas consignaban que se trataba de pagos efectuados en restaurantes, no mencionaban la motivación de su realización, ni la investidura de las autoridades que fueron objeto de las atenciones aludidas por parte del organismo, lo que vulnera los artículos 95 y 98 de la ley N° 10.336, Orgánica de esta Contraloría General, y el artículo 55 del decreto ley N° 1.263, de 1975, Orgánico de Administración Financiera del Estado. A su vez, en lo relativo a la naturaleza del egreso realizado, debe anotarse que según lo manifestado por ASMAR, los desembolsos en cuestión constituyen gastos de representación, por cuanto se trataría de una actuación regular, legítima y vinculada directamente con los fines de esa empresa. Ahora bien, de acuerdo con el inciso cuarto de la asignación 22-12-003 del decreto N° 854, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que determina las clasificaciones presupuestarias, la citada asignación “Incluye, asimismo, gastos que demande la realización de reuniones con representantes o integrantes de entidades u organizaciones públicas, privadas, de otros poderes del Estado, y/o con expertos y autoridades nacionales o extranjeras, que se efectúen en las Secretarías de Estado, con concurrencia de funcionarios y asesores cuando así lo determine la autoridad superior.”. Acerca del particular, la jurisprudencia de este Ente de Control comprendida, entre otros, en el dictamen N° 9.503, de 2009, ha manifestado que dichas expensas corresponden a encuentros de trabajo que digan relación con las materias que le son propias y que éstos deben efectuarse en dependencias de la institución. De conformidad con lo expuesto, es preciso mantener la observación realizada, puesto que, atendida su naturaleza, los aludidos egresos no constituyen gastos de representación al no presentarse en la especie los requisitos antedichos. Por su parte, el segundo aspecto consultado dice relación con la posibilidad de financiar el pago de propinas, los gastos básicos y la mantención del jardín de la vivienda del Administrador de ASMAR, con el presupuesto de dicha entidad. Sobre la materia, la empresa indica que el procedimiento administrativo interno con el que cuentan, contempla el pago de los aludidos ítems con haberes de la institución. Al respecto es necesario precisar, en primer término, que los gastos en que incurra ASMAR por concepto de propinas son, por la propia naturaleza que tienen, una erogación de carácter voluntaria que será soportada por la persona que la otorga, distinta del Estado, no pudiendo en consecuencia ser costeada con cargo al presupuesto de la empresa. Asimismo, el hecho que dicho desembolso se configure como un uso aceptado socialmente no supone una obligación en su acatamiento, puesto que en Chile la costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remita expresamente a ella, no existiendo ley alguna que permita hacer tal remisión (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 21.027, de 1982; 18.678, de 1997 y 37.354, de 2013, todos de este Órgano de Control). Finalmente, en cuanto a los gastos de servicios básicos y jardinería del domicilio del Administrador de la institución, corresponde señalar que conforme a lo sostenido por esta Entidad Fiscalizadora en diversos pronunciamientos, no es posible financiar con cargo al presupuesto de la entidad pública los gastos básicos de agua, electricidad, teléfono, televisión por cable u otros servicios domiciliarios, pues estos deben ser pagados por quienes los utilizan y aprovechan (aplica criterio comprendido en los dictámenes N°s. 55.000 y 72.825, ambos de 2009). De acuerdo con lo señalado, debe mantenerse la observación realizada, dada la improcedencia de costear con el presupuesto de ASMAR el pago de propinas, los gastos básicos y la mantención del jardín de la vivienda del Administrador de dicha institución. Transcríbase a la División de Auditoría Administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, y a la Contraloría Regional de Magallanes y Antártica Chilena. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante