Dictamen N° 78875/2012

N° 78.875 Fecha: 19-XII-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Alcalde de la Municipalidad de Peñalolén, informando acerca de las medidas que ha adoptado para dar cumplimiento al oficio N° 33.035, de 2012, de este origen. Asimismo, solicita un pronunciamiento que incide en la reconsideración de aquel, en la parte que declara que la ordenanza local que regula el cierre de calles y pasajes por motivos de seguridad ciudadana -aprobada por decreto N° 1.300, de 2011, de esa entidad edilicia-, no se ajusta al artículo único de la ley N° 20.499 -que regula el cierre de calles y pasajes por motivos de seguridad ciudadana-, por cuanto, en su opinión, ese ordenamiento local se encontraría acorde con el espíritu de la citada ley. Como cuestión previa, cabe recordar, que mediante el aludido pronunciamiento se instruyó a esa municipalidad que diera estricto cumplimiento a lo ordenado por los dictámenes N°s. 41.862 y 60.632, ambos de 2009; 6.888 y 39.655, ambos de 2011, y en los oficios N°s. 33.284, de 2010; 14.472, de 2011, y 19.422, de 2012, en los que invariablemente se ha requerido a esa entidad edilicia ajustar la situación irregular en que se encuentran los cierres de pasajes y calles de la Villa Parque Violeta Cousiño, a lo establecido en la normativa vigente. Ahora bien, en cuanto a la información otorgada por el municipio en orden al estado de cumplimiento de lo exigido por este Órgano de Control, el alcalde expresa que se ha procedido a verificar la existencia de cierres no regularizados en la comuna con el fin de cursar las correspondientes notificaciones a los vecinos, informándoseles de la necesidad de poner término a ese tipo de situaciones irregulares, labor que, según indica, requerirá algún tiempo. Al respecto, es del caso manifestar que a la autoridad edilicia le asiste la obligación de acatar los oficios emitidos por este Organismo de Control, conforme a lo dispuesto en el artículo 9° de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, ya que lo contrario importa la infracción de deberes funcionarios, comprometiendo eventuales responsabilidades administrativas. Por consiguiente, ese municipio deberá dar a la brevedad efectivo cumplimiento a lo ordenado, informando al respecto a esta Contraloría General dentro del término de 30 días contados desde la recepción del presente oficio. En otro orden de ideas, respecto de la solicitud de reconsideración del mencionado oficio N° 33.035, de 2012, de este origen, es necesario recordar que este hizo presente que “el artículo 2°, letra b), de la citada ordenanza local, señala que podrán ser objeto de medidas de control de acceso o cierres ʹPasajes con más de una vía de acceso y salidaʹ, lo que no se ajusta a lo establecido en el artículo único, numeral 1, de la ley N° 20.499, por lo que deberá ser corregida.” En esta oportunidad, la entidad recurrente manifiesta que la letra b) del artículo 2° de la referida ordenanza se adecúa a la anotada preceptiva legal, puesto que de la historia de la mencionada ley N° 20.499 y de la sentencia del Tribunal Constitucional, se desprendería, a su entender, que la indicación a que alude el artículo único del enunciado texto legal, en orden a que se trate de “una vía de acceso y salida” estaría restringida solo a las calles, no así a los pasajes. Sobre el particular, es dable recordar que la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades -modificada, en lo pertinente, por el artículo único de la referida ley N° 20.499-, concede a las entidades edilicias, de manera expresa y con las condiciones y requisitos previstos en sus actuales artículos 5°, letra c), y 65, letra q), la facultad de autorizar el cierre o medidas de control de acceso a calles y pasajes, o a conjuntos habitacionales urbanos o rurales con una misma vía de acceso y salida, con el objeto de garantizar la seguridad de los vecinos. Al respecto, cabe anotar que de acuerdo al criterio sustentado por esta Entidad de Fiscalización en el dictamen N° 50.056, de 2011, los cierres que se autoricen con arreglo a la normativa citada, solo pueden referirse a calles o pasajes que tengan una única vía de acceso y salida y no a calles o pasajes que comunican con otras vías. En efecto, el aludido pronunciamiento determinó que había resultado procedente el retiro de un cierre instalado en un pasaje con dos entradas, por no ajustarse a dicho ordenamiento, considerando al efecto lo dispuesto en el artículo 589 del Código Civil -según el cual los bienes nacionales de uso público pertenecen en dominio a la nación toda y su uso a todos sus habitantes- y lo declarado por el Tribunal Constitucional -al ejercer el control preventivo de constitucionalidad del proyecto de la ley N° 20.499- en sentencia de 20 de enero de 2011, recaída en la causa rol N° 1.869-10. En este sentido, y en cuanto a la alegación planteada en la especie, es del caso recordar que el Tribunal Constitucional estableció, en el considerando octavo del mencionado fallo, “Que consta de la historia fidedigna del proyecto de ley que se suscitó cuestión de constitucionalidad acerca del mismo, en términos que en la sesión de la Cámara de Diputados N° 71, de la Legislatura N° 358ª, de 7 de septiembre de 2010, el diputado señor Alberto Cardemil señaló, en resumen, que el proyecto sería inconstitucional, en la medida que va más allá de los criterios de la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República acerca de la materia que regula y no distingue si la calle o pasaje de que se trate es o no ciego, permitiendo además a los vecinos pedir el cierre de una calle importante. Señala que de esta forma se afectan derechos asegurados por la Carta Fundamental”. Asimismo, es necesario precisar que el aludido fallo no efectuó una distinción técnica entre calles y pasajes, como sí lo hizo con las vías locales, a las que se refirió -en sus considerandos décimo, decimoprimero y decimosegundo - particular y expresamente, atendiendo a su definición reglamentaria -contenida en el artículo 2.3.2. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, aprobada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo- , declarando que el cierre y las medidas de control de acceso a estas últimas vías afectan el ejercicio del derecho a la libertad de circulación por las mismas y ordenando, en definitiva, la eliminación de las expresiones “y vías locales” y “vía local” del respectivo proyecto. En este contexto, a diferencia de lo sostenido por la entidad recurrente, no es posible colegir de la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 20.499 o de la sentencia que se pronunció sobre su constitucionalidad, que ese texto legal admita la autorización del cierre de pasajes públicos de más de una vía de acceso. Además, en atención al carácter excepcional de la normativa en comento, corresponde que su interpretación sea restrictiva, de manera tal que, habiendo establecido el legislador en qué casos es posible acogerse a este procedimiento particular de cierre o medidas de control de las calles y pasajes, no resulta procedente recurrir por vía interpretativa a otros parámetros. En consecuencia, y en mérito de lo expuesto, en opinión de esta Contraloría General el requisito de que se trate de una vía de acceso y salida, es plenamente aplicable tanto a las calles como a los pasajes, por lo que a ese municipio le corresponderá adoptar a la brevedad las medidas tendientes a regularizar esta situación, corrigiendo la ordenanza local en comento, en orden a que se ajuste a la preceptiva que regula la materia, de lo que deberá informar dentro del plazo de 30 días contados desde la recepción del presente oficio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República