Dictamen N° 79389/2014

N° 79.389 Fecha: 14-X-2014 Mediante la presentación de la referencia, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo consulta acerca del procedimiento que debe aplicarse para vender en forma directa a los funcionarios de ese sector, los inmuebles de propiedad de los Servicios Regionales y Metropolitano de Vivienda y Urbanización (SERVIU), que dichos empleados habitan en calidad de arrendatarios, sin perjuicio de señalar que, a su juicio, esos servicios tendrían facultades para disponer libremente de esas viviendas, de acuerdo al artículo 4° del decreto N° 355, de 1976, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprueba el Reglamento Orgánico de los Servicios de Vivienda y Urbanización, por estar esa transferencia entre sus fines. En relación con la materia, resulta menester indicar, en primer término, que conforme con el artículo 5° del decreto ley N° 1.305, de 1975, que reestructura y regionaliza el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, corresponderá a los Servicios Regionales y Metropolitano de Vivienda y Urbanización la ejecución de los planes que haya aprobado esa Cartera de Estado. Luego, que según previene, en lo que interesa, el artículo 25 del citado decreto ley, los Servicios Regionales y Metropolitano de Vivienda y Urbanización son ejecutores de las políticas, planes y programas que ordene directamente el Ministerio o a través de sus Secretarías Ministeriales. En el mismo orden de ideas, el artículo 27 del referido cuerpo legal prescribe, también en lo que importa, que dichos servicios estarán encargados, en su jurisdicción, de materializar los planes que les encomiende el Ministerio, para lo cual podrán adquirir los terrenos, formar loteos y preparar subdivisiones prediales, proyectar y ejecutar las urbanizaciones de los mismos, proyectar y ejecutar las remodelaciones y la edificación de las poblaciones, conjuntos habitacionales, barrios o viviendas individuales y su respectivo equipamiento comunitario y toda otra función de preparación o ejecución que permita dar cumplimiento a las obras contempladas en los planes y programas, todo ello en conformidad con los presupuestos asignados. Por último, resulta pertinente consignar que el aludido decreto N° 355, señala, en su artículo 4°, que para el cumplimiento de sus funciones, los SERVIU podrán, en lo que importa, expropiar, comprar, permutar, vender, dar en comodato o arrendamiento toda clase de inmuebles, fijando precios o rentas, licitar, dar y recibir en pago, aceptar cesiones, erogaciones, donaciones, herencias y legados y, en general, adquirir a cualquier título o enajenar a título oneroso bienes muebles o inmuebles, y, sin que la enunciación anterior sea taxativa, celebrar todos los actos y contratos que sean necesarios para el cumplimiento de sus fines, de acuerdo con las leyes, reglamentos e instrucciones vigentes a la fecha de realización de dichos actos. Ahora bien, del examen de las disposiciones antes reseñadas aparece que los SERVIU cuentan con amplias atribuciones en el ámbito patrimonial y, entre ellas, con facultades expresas para celebrar acuerdos de voluntades. Enseguida, es necesario precisar, en armonía con lo manifestado por esta Sede de Control en sus dictámenes N°s. 24.330, de 1992, 11.077, de 2000, 37.777, de 2004, 43.799, de 2010 y 21.386, de 2011, entre otros, que las facultades para celebrar contratos conferidas a los órganos de la Administración del Estado solo pueden ser ejercidas para el cumplimiento de sus finalidades propias -como en la especie se encarga de indicarlo el referido artículo 4°-, mas no con un objeto diverso, como lo sería la venta de viviendas en forma directa a sus funcionarios, sin que en ello incida la circunstancia de habitarlas en virtud de algún título. En tales condiciones, en lo concerniente a los contratos específicos por los que se consulta, y atendido que dicha convención resulta ajena al cumplimiento de los fines de esos servicios, no cabe sino concluir que éstos no se encuentran jurídicamente habilitados para su celebración en base a la preceptiva recién apuntada (aplica criterio contenido en el dictamen N° 82.090, de 2013, de esta Entidad de Control). Puntualizado lo anterior, es del caso anotar que la normativa vigente contempla determinados procedimientos para enajenar inmuebles que no sean necesarios para concretar los antedichos fines. En ese sentido, según lo dispuesto en el artículo 51 de la ley N° 16.391 -que crea el Ministerio de Vivienda y Urbanismo- los terrenos que hubieran ingresado al patrimonio de los SERVIU a través de expropiación, por ser indispensables para el cumplimiento de sus programas, y que no fueren utilizados por esas entidades, solo podrán transferirse mediante subasta pública o llamándose a propuesta pública, conforme al procedimiento de los artículos 9° y 10 del decreto ley N° 1.056, de 1975 -que determina normas complementarias relativas a la reducción del gasto público y al mejor ordenamiento y control de personal-, “excepto cuando la enajenación la autorice el Presidente de la República mediante decreto supremo fundado”. Por su parte, para la transferencia de bienes adquiridos por esos servicios a cualquier título distinto de la expropiación, esas reparticiones podrán proceder de acuerdo a la regulación especial contenida en el aludido decreto ley N° 1.056, cuyo artículo 8°, inciso primero, permite la enajenación de toda clase de activos, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, del Fisco y de las instituciones o empresas descentralizadas del sector público, que no sean imprescindibles para el cumplimiento de los fines de la entidad respectiva. El inciso segundo de ese artículo agrega, en lo que importa, que tales ventas serán dispuestas por resolución del jefe superior del organismo correspondiente, previa autorización del ministerio del ramo. A su vez, conforme a lo establecido en el artículo 9° de ese decreto ley, tales enajenaciones deben efectuarse a título oneroso y en subasta pública o mediante propuesta pública, no obstante lo cual, su artículo 14 establece que, por decreto fundado del Ministerio de Hacienda y firmado además por el ministro del ramo respectivo, podrá eliminarse el requisito de la subasta o propuesta aludidas, en cuyo caso en el mismo decreto debe fijarse el procedimiento y modalidades para proceder a la enajenación. En este contexto normativo, es posible sostener, en general, que los SERVIU se encuentran habilitados, con arreglo a la regulación fijada en el artículo 51 de la ley N° 16.391 o en el decreto ley N° 1.056, de 1975, según corresponda, para enajenar a título oneroso, aquellos bienes inmuebles que no sean indispensables o imprescindibles para el cumplimiento de los fines de esa entidad -tal como lo son las viviendas por las que se consulta- y, que de autorizarse por el Presidente de la República o de verificarse los supuestos previstos en el artículo 14 de ese decreto ley, lo están para proceder por una vía distinta de la subasta o propuesta pública, lo que puede comprender la licitación privada o la contratación directa (aplica criterio contenido en el dictamen N° 31.690, de 2013, de este origen). Ahora bien, en relación con la posibilidad de que las ventas realizadas por los SERVIU al amparo de éstas normas puedan efectuarse a funcionarios del mencionado sector, es menester tener presente que la Administración en el ejercicio de sus potestades debe supeditarse a los principios relativos a la probidad administrativa, imparcialidad y transparencia de la función pública, reconocidos en los artículos 8° de la Constitución Política de la República, y 13 y 52 y siguientes de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (aplica criterio contenido en el dictamen N° 31.690, de 2013, de esta Contraloría General). Así, resulta especialmente relevante considerar las disposiciones contenidas en el Título III de la referida ley N° 18.575, cuyo artículo 52, en lo pertinente, previene que las autoridades y funcionarios de la Administración Pública deben dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa, el que "consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular". Luego, que el artículo 53 del mismo ordenamiento consigna que el interés general exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz, agregando que dicho interés se expresa, entre otros aspectos, en lo razonable e imparcial de sus decisiones y en la integridad ética y profesional de la administración de los recursos públicos que se gestionen. Por otro lado, y en cuanto concierne a la situación de los respectivos funcionarios, es del caso anotar que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 54, letra a), y 64 de la ley N° 18.575, la celebración de un contrato entre un funcionario, por sí o por terceros, y el organismo público al que pertenece por un monto ascendente a doscientas unidades tributarias mensuales o más, importa la configuración de una inhabilidad sobreviniente para aquél. Enseguida, es pertinente precisar que entre las conductas que, conforme el artículo 62, N° 6, de la referida ley N° 18.575, contravienen especialmente el principio de probidad administrativa, se encuentra la de intervenir el servidor, en razón de sus funciones, en asuntos en que tenga interés personal o en que lo tenga el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive, y que, en relación con ello, el artículo 1.798 del Código Civil prohíbe al empleado público comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio, lo que -según el criterio contenido en el dictamen N° 34.898, de 2010, de este origen- supone que el servidor interesado haya participado, en el ejercicio de sus funciones, en el proceso de venta. Además, que de acuerdo con el inciso segundo del artículo 56 de esa ley, son incompatibles con el ejercicio de la función pública las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan. En consecuencia, y en atención a lo expuesto, no cabe sino concluir que para la enajenación de bienes por parte de los SERVIU, debe darse estricto cumplimiento a las disposiciones consignadas. Finalmente, es menester hacer presente, considerando especialmente las citadas normas de la reseñada ley N° 18.575, que no se aprecia sustento normativo para que, al margen de lo previsto en el artículo 91 de la ley N°18.834, sobre Estatuto Administrativo -que establece el derecho del funcionario a ocupar la vivienda o que se le ceda la casa habitación destinada al servicio, en los términos que indica-, los SERVIU arrienden inmuebles de su propiedad a funcionarios de su dependencia. Por lo anterior, se dejan sin efecto, en lo pertinente, los dictámenes N°s 14.117, de 1978 y 11.590, de 1979, ambos de esta Sede de Fiscalización, y toda jurisprudencia contraria a lo señalado precedentemente, debiendo ajustarse esos servicios, en lo sucesivo, a lo expresado en este pronunciamiento. Transcríbase a la División de Auditoría Administrativa y a la Subdivisión de Auditoría de la División de Infraestructura y Regulación, ambas de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República