Dictamen N° 79506/2016

N° 79.506 Fecha: 28-X-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Ingrid Magerkurth Marchant, denunciando a la Municipalidad de San Bernardo, porque esta habría usurpado su casa y sitio ubicados en calle Condell N° 30, de la citada comuna. Agrega, que aquella se habría asociado ilícitamente, falsificado documentos, y practicado subdivisiones en la indicada propiedad, por lo que solicita se declare la ilegalidad de estas últimas; se haga pública la información -que se le habría negado- contenida en los expedientes de edificación de las propiedades que indica; y, se determine en virtud de qué acto administrativo se modificó la numeración del anotado inmueble. Asimismo, reclama porque ese municipio le negó la patente de alcoholes a su microempresa familiar -formulando diversas observaciones sobre el procedimiento para su obtención-, y que se le habría efectuado un doble cobro por derechos de aseo. Finalmente, requiere que se deje sin efecto el oficio N° 66.089, de 2016, de este origen, relativo al cumplimiento de lo instruido por su similar N° 26.227, del citado año, sobre la instalación de torre de soporte de antena de telecomunicaciones en la anotada comuna, ya que, a su juicio, se estaría amparando una situación ilegítima como es el establecimiento de empresas privadas dentro de un inmueble de su propiedad. Requerida al efecto, la citada entidad edilicia informó, en síntesis, que en relación con la propiedad de la señora Magerkurth Marchant no existe tramitación alguna de subdivisión o fusión predial en la Dirección de Obras Municipales, por lo que la situación que ella pretende determinar de deslindes y superficie de su terreno debe ser resuelta al tenor de los respectivos títulos de dominio, no siendo de competencia de esa repartición municipal debido a la inexistencia de antecedentes al respecto. Agrega que, en cuanto a la aludida solicitud de patente correspondiente a un “establecimiento de expendio de cerveza o sidra de frutas”, se determinó que no procedía otorgarla dado que el inmueble en cuestión se emplaza en una zona en que el plan regulador prohíbe el funcionamiento de locales destinados exclusivamente a la venta de alcohol. Sobre el particular, respecto de los hechos que podrían revestir caracteres de delito, cabe aclarar que conforme con el artículo 76 de la Constitución Política, la facultad de conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por ley, precepto que debe interpretarse armónicamente con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, según el cual esta Entidad Fiscalizadora no intervendrá ni informará los asuntos que, por su naturaleza, sean propiamente de carácter litigioso, como ocurre en la especie, por lo que no cabe sino abstenerse de pronunciarse acerca de esas materias (aplica criterio contenido en el dictamen N° 4.297, de 2016). Luego, en cuanto a la solicitud de la ocurrente de que se haga pública la información contenida en los expedientes de edificación correspondientes a los inmuebles que indica, y se identifique el acto administrativo que modificó la numeración de su propiedad, es dable indicar que de los documentos acompañados no aparece que se le hubieren negado tales antecedentes, no obstante, cumple recordar que acorde con el artículo 10 de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285, toda persona tiene derecho a pedir y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que ese precepto señala, pudiendo, según su artículo 24, recurrir ante el Consejo para la Transparencia, en los casos que allí se precisan, por lo que corresponde que dicho requerimiento sea atendido por la Municipalidad de San Bernardo, para lo cual se le remite copia de la presentación (aplica criterio contenido en el dictamen N° 46.854, de 2016). Enseguida, en lo que concierne a la denegación de la patente de alcoholes solicitada, es dable señalar que el artículo 5° de la ley N° 19.925, sobre expendio y consumo de bebidas alcohólicas prevé, en lo que interesa, que dichas autorizaciones se conceden en la forma que determina esa ley, sin perjuicio de la aplicación de la normativa sobre rentas municipales y de la ley N° 18.695, en lo que fueran pertinentes. A su turno, el artículo 8° de la apuntada ley N° 19.925, prescribe, en su inciso primero, que la municipalidad determinará, en su respectivo plano regulador o a través de su ordenanza, las zonas de su territorio en las que podrán instalarse establecimientos clasificados en las letras D), E, y O) del artículo 3° de ese texto legal y locales que expendan bebidas alcohólicas para ser consumidas fuera de los mismos. Por su parte, el inciso segundo del artículo 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979, dispone, en lo que interesa, que las limitaciones relativas a la zonificación comercial o industrial que contemplen las respectivas ordenanzas municipales y las autorizaciones a que alude ese precepto, exigibles para el otorgamiento de patentes municipales, no se aplicarán a la microempresa familiar. A su vez, el artículo único de la ley N° 20.031, que interpreta el referido artículo 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979, declara que, entre las autorizaciones que las microempresas familiares deben tener, para los efectos de obtener una patente municipal, no se incluye el permiso de construcción ni la recepción definitiva de las obras constitutivas de la casa habitación familiar en la cual se ejerce la actividad económica que constituye su giro, por lo que esa institución constituye una excepción a la regla general establecida en el inciso primero del artículo 145 del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (aplica dictamen N° 51.896, de 2015). En este contexto normativo, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en el dictamen N° 44.440, de 2008, ha concluido que el expendio de bebidas alcohólicas se encuentra comprendido dentro de las actividades susceptibles de realizarse bajo la modalidad de microempresa familiar, en la medida que se cumplan las exigencias de la ley; que su ejercicio no importe peligro, contaminación o molestias; y, que el acceso al establecimiento respectivo sea independiente al de la vivienda propiamente tal. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista se observa que por decreto N° 9.538, de 2008, la aludida entidad edilicia otorgó a la señora Magefkurth Marchant patente comercial definitiva de microempresa familiar para desarrollar el giro de almacén en su domicilio, y que mediante sus similares N°s. 7.154, de 2011, y 10.624, de 2014, se amplió dicho rubro, respectivamente, a “elaboración y expendio de emparedados fríos y calientes, expendio de bebidas, envasados de fábricas autorizadas, té y café al paso para llevar” y “fuente de soda”, y que aquella se encuentra vigente. Por otra parte, consta que a través del oficio N° 1.446, de 2011, del director de Administración y Finanzas, se devolvieron a la ocurrente los antecedentes correspondientes a su solicitud de patente de alcoholes, en atención a que conforme a lo informado por la dirección de obras, el inmueble está ubicado en una zona en que el plan regulador no permite locales destinados exclusivamente a la venta de alcohol, y no cumple con el ancho mínimo de las líneas oficiales de cierro que indica. En dicho contexto, cabe concluir que el municipio no se ajustó a derecho al denegar la patente de alcoholes fundado en que dicha actividad no se ajusta al plan regulador, por lo que debe regularizar la situación descrita, sometiendo la respectiva solicitud de la interesada al procedimiento correspondiente, informando de ello a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Entidad Fiscalizadora en el plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Enseguida, en cuanto al cobro doble por concepto de derechos de aseo, de los antecedentes tenidos a la vista consta que en efecto el municipio incluyó en la patente de microempresa familiar de la recurrente el monto correspondiente a aquellos, en circunstancias que ya han sido considerados en la cobranza de las contribuciones de su propiedad, en la que funciona su establecimiento amparado por la anotada contribución. Sobre el particular, el inciso quinto del artículo 9°, del citado Decreto Ley N° 3.073, de 1979, prevé, que respecto de un mismo usuario la municipalidad deberá optar, para efectuar el cobro del derecho de aseo, sólo por uno de los conceptos autorizados por esa ley. Al respecto, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Fiscalizador, contenida en el dictamen N° 1.541, de 2012, entre otros, ha precisado que el derecho de aseo responde a la contraprestación del servicio que efectúa la municipalidad por la extracción de basura desde una vivienda, unidad habitacional u otros recintos señalados en la ley, por lo que tratándose de un mismo usuario, como ocurre en la especie, solo procede cobrar por uno de los conceptos establecidos por el legislador, a elección de la entidad edilicia. Por ello, en el evento que un municipio exija el entero de un derecho sin el correspondiente fundamento legal, se configura un caso de pago de lo no debido, situación que no es posible amparar jurídicamente, motivo por el cual debe efectuar el reintegro de esas sumas a quien lo solicite, sin perjuicio de tener presente lo preceptuado en los artículos 2.514 y 2.515 del Código Civil respecto de la prescripción extintiva y sus plazos (aplica criterio contenido en el dictamen N° 43.208, de 2016). En consecuencia, y en mérito de lo expuesto, esa entidad edilicia deberá adoptar las medidas tendientes a regularizar la situación examinada en los términos señalados, informando a la anotada Unidad de Seguimiento en el término antes indicado. Por otra parte, respecto de la petición de que se deje sin efecto el oficio N° 66.089, de 2016, relativo al cumplimiento de lo instruido por su similar N° 26.227, del citado año, sobre la instalación de torre de soporte de antena de telecomunicaciones en la anotada comuna, ya que, a juicio de la recurrente, ampararía una situación ilegítima como es el establecimiento de empresas privadas dentro de un sitio de su propiedad, cumple precisar que dicho pronunciamiento solo determinó que el municipio de que se trata había dado cumplimiento a lo ordenado anteriormente por este Órgano Contralor, al informar que se encontraba acreditado que el aviso de instalación del monoposte en cuestión fue dado por la empresa Telefónica Móviles Chile S.A., en ese entonces Startel, mediante carta de 17 de enero de 2000, sin pronunciarse en cuanto al dominio del inmueble ni sobre la legitimidad de su ocupación por parte de la nombrada sociedad, por lo que no es dable entender, como hace la ocurrente, que a través del documento cuestionado se esté avalando una presunta irregularidad. En tal sentido, es menester reiterar que de acuerdo con el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, este Ente Fiscalizador no puede intervenir ni informar en asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, como sería la determinación del propietario del inmueble en el que se instaló el referido monoposte. Finalmente, en lo concerniente a los términos de la última alegación de la recurrente, es del caso señalar que para futuras presentaciones, la peticionaria deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 19, N° 14, de la Constitución Política de la República, que asegura a todas las personas el derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes, condiciones que no se cumplen en la especie. Transcríbase a la interesada, a la Subdivisión de Auditoría y a la Unidad de Seguimiento, ambas de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República