Dictamen N° 79530/2012

N° 79.530 Fecha: 21-XII-2012 Esta Contraloría General no ha dado curso a las resoluciones N°s. 881 y 882, ambas de 2012, de la Dirección de Vialidad, que aprueban las bases y especificaciones técnicas para la contratación del servicio de conservación de la red de estaciones de conteo continuo “Zona Centro Sur, Regiones VII, VIII y IX” y “Zona Centro Norte, Regiones I, II, III, IV, V, VI y RM”, respectivamente, por no ajustarse a derecho, en atención a las siguientes consideraciones: 1. En primer lugar se omitió consignar la hora de apertura de las ofertas en el calendario de licitación contenido en el N° 3, de las resoluciones en examen, lo que contraviene lo dispuesto en el artículo 33 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, reglamento de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios. Además, en el antedicho número, bajo el acápite “fecha de adjudicación” se indica que “se realizará hasta 2 días hábiles posteriores a la fecha de la total tramitación de la resolución de adjudicación”, lo que no da cuenta de un término cierto para los efectos de determinar la realización de ese acto, vulnerando lo dispuesto en el artículo 22, N° 3, del reglamento singularizado. 2. Asimismo, no resulta procedente establecer la obligación de acompañar a la propuesta los formularios A-1, A-2, y A-3, contenida en los N°s. 4 y 9.9.1, dado que éstos no tienen un propósito determinado y no están orientados a calificar a los proponentes para seleccionar al postulante más idóneo (aplica dictámenes N°s. 40.512 y 41.735, ambos de 2012). 3. En el N° 5, la exigencia de que el oferente no se encuentre individualizado en el listado de empresas o empleadores condenados por prácticas antisindicales publicado por la Dirección del Trabajo debe acotarse -según el artículo 4 de la citada ley- a los anteriores dos años a la propuesta, y entenderse complementaria del punto atingente de la declaración jurada del formulario N° 01, de las bases (aplica criterio contenido en el dictamen N° 64.655, de 2012). A su vez, en ese numeral, debe objetarse, en relación con los antecedentes legales para ser contratado, que no se establece la forma en que los extranjeros acreditarán su capacidad financiera, transgrediendo lo dispuesto en el artículo 66 del mencionado decreto N° 250 (aplica dictamen N° 37.148, de 2012). Por otra parte, no resulta procedente que en el párrafo final del N° 5, el plazo que tiene el proveedor adjudicado para inscribirse en el Registro de Proveedores se compute desde la emisión de la orden de compra, dado que dicha obligación -acorde con el artículo 66 del aludido decreto N° 250- podrá exigirse a los adjudicatarios para suscribir el contrato, y la orden de compra -conforme al artículo 65 del mismo decreto- debe emitirse una vez que el convenio respectivo se encuentra vigente. 4. Enseguida, en los N°s. 7 y 9.26 no aparece claramente establecida la periodicidad con la que se realizará el pago, vulnerando de esta forma el numeral 4, del artículo 22, del decreto N° 250, singularizado. 5. Cabe precisar que la acreditación de que trata el párrafo primero del N° 9.3, debe exigirse al proveedor adjudicado y no como se señala, según lo preceptuado en el artículo 4°, inciso segundo, del mencionado texto legal. 6. En lo que atañe a la presentación de antecedentes omitidos por los oferentes, regulada en los N°s. 9.4 y 9.13.3 de las bases en estudio, es dable reparar que tal posibilidad debe establecerse en los términos fijados en el artículo 40 del citado decreto N° 250, por lo que no cabe que se ejerza en relación a los formularios que se presentan al momento de ofertar, puesto que éstos no reúnen las características requeridas en el inciso segundo de esa disposición (aplica dictamen N° 40.512, de 2012). 7. En el N° 9.9, párrafo cuarto, numeral 4, se alude a la hora de cierre de la recepción de ofertas indicada en el N° 3, de los pliegos de condiciones, en circunstancias que en este último número no se contempla dicha hora. 8. Se objeta que en los N°s. 9.9.1, punto 7° y 9.29, N° 4, se le exija a los proponentes que mediante la presentación del Formulario A-4, acrediten que durante los últimos 10 años han instalado, operado o mantenido al menos 20 equipos clasificadores de tránsito con las características que detalla, pues dicho requerimiento atenta contra el principio de libre concurrencia de los oferentes consagrado en el artículo 4° de la ley N° 19.886 y, además no es concordante con el N° 9.13.2, que evalúa con 0 puntos al oferente que acredita menos de 20 equipos en tal situación o no la informa (aplica dictamen N° 23.207, de 2011). 9. El N° 9.14, párrafo primero, prevé que la Dirección de Vialidad durante el proceso de evaluación podrá solicitar la entrega de antecedentes complementarios a las ofertas, sin precisar la naturaleza de éstos ni la finalidad de dicho requerimiento, lo cual contradice lo dispuesto en el artículo 39 del decreto N° 250. 10. No procede, como lo manifiesta el N° 9.15, la aceptación parcial de las ofertas, por cuanto, en ambas licitaciones se pretende contratar prestaciones únicas, sin que se haya previsto en esos pliegos la posibilidad de postular por líneas o ítems de suministros y/o servicios. 11. En el párrafo final del N° 9.16 no se advierte el fundamento normativo de la indemnización que se establece por disminución efectiva del contrato. 12. Es dable reparar lo dispuesto en el párrafo segundo del N° 9.19, dado que la emisión de la orden de compra, como ya se dijo, sólo es procedente una vez que el respectivo convenio se encuentra vigente, en conformidad con lo señalado en el artículo 65, del decreto N° 250, mencionado. 13. Se debe observar que no es concordante la remisión del N° 9.24 al plazo de vigencia del contrato, consignada en el N° 9.22.1. Sin perjuicio de lo anterior, cabe anotar, que los contratos entran en vigor a partir de la total tramitación de los actos administrativos que los sancionan (aplica criterio contenido en dictamen N° 40.512, de 2012). 14. En el N° 9.23 se alude a un formato de contrato -formulario N° 4- inexistente en el texto de las bases analizadas. 15. A continuación, es necesario objetar el numeral 1 del primer párrafo del N° 9.25, en cuanto dispone el término anticipado del contrato por inhabilidad sobreviniente para contratar, dado que las disposiciones que contemplan inhabilidades o prohibiciones son de derecho estricto, de interpretación restrictiva y no pueden, por tanto, extenderse más allá de sus términos (aplica dictámenes N°s. 26.153, y 60.256, ambos de 2012). También, resulta improcedente, de acuerdo a lo expresado en el dictamen N° 45.175, de 2011, de esta Contraloría General, que, en el evento de disponer la autoridad el término anticipado del contrato por exigirlo el interés público o la seguridad nacional, se haga efectiva la garantía de fiel y oportuno cumplimiento, tal como lo indica el punto 4, del párrafo segundo, del N° 9.25. Asimismo, lo indicado en el párrafo segundo del antedicho numeral -acerca de que la Dirección de Vialidad podrá dar término al contrato sin necesidad de notificación por las causales que se mencionan-, resulta contradictorio con lo señalado en los párrafos cuarto y séptimo del mismo número. Igualmente, no corresponde que en el párrafo tercero del N° 9.25, se establezca que la “autoridad que suscribe este Contrato deberá informar y solicitar a la Dirección de Vialidad que emita el acto administrativo correspondiente”, en circunstancias que es este último órgano el que debe otorgarlo, conforme lo previsto en el artículo 1° del decreto N° 1.141, de 2006, del Ministerio de Obras Públicas, que Aprueba Nuevo Reglamento Sobre Adquisiciones de Bienes Muebles Nacionales y por Importación y de Contrataciones de Servicios, en relación con el artículo 22, letra m), del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, de esa Cartera de Estado, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 15.840, de 1964 y del D.F.L. N° 206, de 1960. Luego, es dable agregar que los plazos aludidos en el penúltimo párrafo del N° 9.25, no se encuentran establecidos en las bases. 16. Enseguida, cabe manifestar que no procede la exigencia de profesionales universitarios, consignada en el N° 9.29, de las especificaciones técnicas, punto 4, experiencia del proponente y del personal propuesto, por cuanto no existe impedimento para que el oferente incorpore como miembros de su equipo profesional, a personas que cumpliendo con los requisitos establecidos, hayan obtenido su título de conformidad a la ley, en instituciones educacionales diversas a una universidad (aplica dictámenes N°s. 33.427, de 2009, y 39.905, de 2012). 17. A continuación, cabe expresar que el formulario N° 01, declaración jurada simple, cada vez que menciona al adjudicatario debe referirse al oferente. Además, no corresponde que se incluya en la declaración antes citada el punto que dice relación con el hecho de no registrar saldo insoluto de remuneraciones o cotizaciones de seguridad social. 18. Finalmente, es necesario indicar que los formularios y anexos adjuntos a los actos administrativos en examen no se encuentran incorporados al cuerpo de tales actos ni son sancionados en los mismos. En atención a lo precedentemente expuesto, se representan los actos administrativos señalados. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República