Dictamen N° 60256/2012

N° 60.256 Fecha: 28-IX-2012 Esta Entidad de Control ha debido abstenerse de dar curso a la resolución Nº 107, de 2012, del Instituto Traumatológico Dr. Teodoro Gebauer Weisser, que aprueba las bases administrativas, técnicas y anexos para la contratación del servicio de alimentación para pacientes hospitalizados y funcionarios de ese instituto, acorde con la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, y su reglamento, aprobado por el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, por cuanto no se ajusta a derecho. Al respecto, procede formular las siguientes observaciones: 1. En primer lugar, en el artículo 3° de las bases, sobre normativa y orden de precedencia de los documentos, debe señalarse que la preeminencia de dichos instrumentos en la forma que indica, se aplicará en caso de existir discrepancia entre ellos y no como se establece. De igual modo, a las bases administrativas deben agregarse las bases técnicas y los anexos de las mismas. Por su parte, en el artículo 4° de las bases administrativas, que contiene ciertos conceptos, deben agregarse como documentos que forman parte de la propuesta, las bases técnicas y los anexos de las mismas. 2. En el inciso final del artículo 11 del acto en estudio, sobre consultas, aclaraciones y modificaciones, se contempla la posibilidad de modificar las bases antes del cierre de recepción de las ofertas, omitiéndose señalar que lo anterior se deberá realizar mediante acto administrativo totalmente tramitado. 3. Respecto de los antecedentes para ofertar requeridos en la letra a) del artículo 14 de las bases, sobre el contenido de las propuestas, se deben solicitar copias simples de los mismos, ya que conforme lo dispone el inciso final del artículo 6° de la citada ley, la Administración deberá propender a la eficacia, eficiencia y ahorro en sus contrataciones. 4. Por otra parte, el numeral 15, del artículo y letra aludidos en el párrafo anterior, dispone que los proponentes deberán acreditar que no registran saldos insolutos de remuneraciones o cotizaciones de seguridad social con sus actuales trabajadores o con aquellos contratados durante los últimos dos años, lo que no se ajusta a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 4° de la ley 19.886, ya que en dicho caso, de resultar adjudicado, procede que el proveedor contratado destine los primeros estados de pago a la solución de dichas deudas. 5. En relación a la devolución de la garantía de seriedad de la oferta, regulada en el inciso final del artículo 15 de las bases, se debe contemplar el plazo de restitución respecto de los oferentes no adjudicados y regularlo en caso de declararse desierta la licitación o inadmisibles las ofertas, debiendo computarse dicho término desde la notificación de la resolución respectiva, conforme lo dispone artículo 43 del reglamento. 6. El artículo 19 de las bases establece la posibilidad de extender el plazo de adjudicación, sin embargo, no indica un nuevo término dentro del cual se debe efectuar la misma, tal como lo dispone el inciso segundo del artículo 41 del referido cuerpo reglamentario. 7. En el artículo 22 de las bases, sobre la evaluación de las propuestas admitidas, no se contempla un mecanismo para resolver los eventuales empates en el resultado final de las mismas, conforme lo dispone el inciso cuarto del artículo 38 del citado reglamento. 8. Cabe observar también, el inciso segundo del artículo 27 de las bases, que establece la prórroga del contrato, en caso de encontrarse en curso un nuevo proceso de licitación o por la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor, por un período adicional de 24 meses, lo que no se condice con la naturaleza de los motivos expresados, ya que la prórroga en ningún caso puede exceder el tiempo que dure el impedimento o la culminación del nuevo proceso licitatorio. 9. En conformidad a lo señalado en el inciso primero del artículo 31 de las bases, el cual regula la naturaleza y monto de la garantía de fiel cumplimiento, se establece que la base de cálculo de la misma corresponde al promedio de la facturación del servicio de alimentación por un año, lo que no se ajusta a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 68 del citado reglamento, conforme al cual dicho instrumento debe calcularse en relación al valor total del contrato, considerando la duración del mismo, que en la especie corresponde a 36 meses, sin perjuicio que al cabo del primer período de 12 meses, se sustituya por otra caución, calculada en relación con los saldos insolutos del contrato. 10. Por su parte, en consideración a los principios de certeza y seguridad jurídica, y en armonía con el reiterado criterio sostenido por esta Contraloría General en sus dictámenes N°s. 55.721, de 2008 y 49.790, de 2012, entre otros, corresponde señalar que el inciso final del artículo 31 de las bases administrativas de la especie contempla, como causal de cobro de la garantía de fiel cumplimiento, no cumplir con las obligaciones y/o plazos que establecen las bases, sin indicar las situaciones específicas constitutivas de dicho incumplimiento. Asimismo, cabe hacer presente que la observación del párrafo anterior es aplicable también respecto de la causal de término anticipado del contrato contemplada en la letra e), del artículo 32 de las bases, que señala la frase “entre otras”, al referirse al incumplimiento sustantivo de las obligaciones contractuales, sin especificar cada una de ellas. Igual criterio se aplica a la causal del numeral 3 del citado literal, al no definir qué se entiende por incumplimiento grave, a lo indicado en el inciso primero del artículo 33 de las bases, que contempla causales de multas y, finalmente, a lo señalado en su inciso tercero, al no definir qué debe entenderse por falta de premura. En el inciso cuarto del artículo 31 de las bases, se debe contemplar que la no entrega de la nueva garantía, en la oportunidad señalada, dará derecho al cobro de la anterior. Procede observar, también, lo indicado en el inciso final del artículo 31 de las bases, en cuanto a que con cargo a la garantía de fiel cumplimiento del contrato podrán cobrarse las indemnizaciones, toda vez que ello excede el objeto de la misma, conforme lo dispone el artículo 11 de la ley N° 19.886. Por otra parte, se debe eliminar la alusión que en dicho inciso y en el inciso segundo del artículo 32 de las bases, se formula en el sentido que dicha caución tendría el carácter de cláusula penal, por cuanto, tal como lo ha indicado la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General a través de los dictámenes N°s. 478, de 2011 y 8.297, de 2012, esta garantía no reviste dicha naturaleza. 11. No se justifica lo señalado en el inciso tercero del artículo 32 de las bases, según el cual, en caso que el servicio resuelva poner término anticipado al contrato mediante resolución, una vez notificada al proveedor, este dispondrá de 10 días hábiles para proponer un plan de acción, toda vez que el convenio ya habría expirado. En el mismo caso de término anticipado, resulta improcedente el inciso final del mencionado artículo, al señalar que el adjudicatario debe continuar prestando los servicios hasta la entrada en vigencia de un nuevo acuerdo, por cuanto dichas prestaciones carecerían de fuente contractual. 12. En el artículo 38 de las bases, referido a “la aplicación de sanciones” –debería decir “multas”-, se advierte que no se señala un término para la presentación por escrito del reclamo del interesado, circunscribiendo las alegaciones que este pueda formular a la sola posibilidad de comparecer personalmente. 13. Respecto del precio de los extras y/o complementos contemplados en el inciso segundo del artículo 40 de las bases, deben indicarse los parámetros conforme a los cuales estos se fijarán, con el objeto de cautelar los principios de transparencia y de igualdad de los licitantes ante las bases de licitación. 14. La letra c) del inciso segundo del artículo 42 de las bases, dispone que el pago de los servicios de alimentación destinados a los funcionarios del Instituto serán de cargo de este, sin que se advierta la normativa en virtud de la cual el servicio estaría facultado para otorgar dicho beneficio a su personal, acorde con lo manifestado a través del dictamen N° 55.062, de 2012, de esta Entidad de Control. 15. En el inciso cuarto del mencionado artículo, se debe regular la forma, oportunidad y los medios conforme a los cuales, el proveedor debe acreditar el pago de las obligaciones laborales y previsionales de sus trabajadores -contemplando una sanción en caso de incumplimiento de esta obligación- a objeto de que el servicio pueda retener de los estados de pago el monto adeudado a esos trabajadores por este concepto, ajustándose a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 183-C del Código del Trabajo. 16. El inciso primero del artículo 45 de las bases contempla una causal de inhabilidad atendiendo a un eventual vínculo de parentesco entre el personal del adjudicatario y del Instituto, lo cual no se ajusta a lo prevenido en el artículo 4° de la ley N° 19.886 y al criterio sostenido por este Ente de Control, en orden a que las disposiciones que contemplan inhabilidades o prohibiciones son de derecho estricto, de interpretación restrictiva y no pueden, por tanto, extenderse más allá de sus términos (aplica dictámenes N°s. 59.709, de 2008 y 26.153, de 2012, entre otros). Finalmente, y en lo meramente formal cabe señalar que las bases administrativas presentan errores en cuanto a la remisión que efectúan los artículos 14, en su numeral 4 y 14; 15, en su inciso primero y en el cuarto, letras a) y b); 16, en su inciso primero y segundo, letras a), b) y c) y en su inciso final; 21; 25, letras a) y b); 26, en su inciso cuarto; 29; 31, en su inciso cuarto, y 42, en su inciso primero. Por su parte, las bases técnicas también presentan errores de forma en cuanto a la remisión que hacen los puntos 3.4, letra d); 3.6 en su letra c); 4.4; 5, párrafo primero; 5.1. y el 8.5. Además, en el anexo N° 6 de las bases, cabe observar que se debe contemplar la declaración de un oferente como persona natural y en el anexo N° 10, es preciso advertir que cuando se indica una marca, como en la especie, debe agregarse la frase “o equivalente”, como indica el artículo 22 del aludido reglamento. En consecuencia, se representa la resolución N° 107, de 2012, del Instituto Traumatológico Dr. Teodoro Gebauer Weisser. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República