Dictamen N° 81031/2012

N° 81.031 Fecha: 31-XII-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Fernando Benavente García, para impugnar el decreto N° 90, de 2012, de la Universidad Tecnológica Metropolitana, que aprobó el sumario administrativo a cuyo término se le aplicó la medida disciplinaria de destitución, pues, en síntesis, estima que los cargos que se le formularon no fueron debidamente comprobados y se fundan en un video obtenido ilegítimamente desde su correo privado. Asimismo, alega la falta de investidura regular del fiscal que dispuso la medida de suspensión preventiva de sus funciones y la desproporción de la sanción impuesta. Al respecto, se debe anotar que el proceso disciplinario de que se trata, fue ordenado incoar con el fin de determinar, entre otras, supuestas irregularidades que comprometerían el correcto actuar del funcionario aludido, las que fueron materia de cargos y que consisten en la realización de actos de connotación sexual con un juguete al interior de las oficinas de la Escuela de Industria de la Madera de la Facultad de Ingeniería de la citada universidad, haber consentido expresamente en que lo filmaran mientras ejecutaba dicho acto y, ordenado manipular las puertas de acceso a la planta piloto de la referida escuela y a la puerta de ingreso a la sala ubicada en el segundo piso. Puntualizado lo anterior, y en cuanto a la legalidad del sumario en cuestión, cabe manifestar que luego de efectuar el respectivo examen de juridicidad, este Ente Fiscalizador tomó razón del decreto antes individualizado con fecha 19 de abril de 2012, por encontrarse ajustado a derecho, dado que se constató que en él se procuraron todas las instancias legales a fin de asegurar la debida defensa del inculpado, acreditándose su responsabilidad administrativa en los hechos imputados, respetándose, en definitiva, la garantía de un justo y racional procedimiento. No obstante, en virtud del derecho de petición previsto en el artículo 19, N° 14, de la Constitución Política, esta Contraloría General ha estimado necesario referirse brevemente acerca de las alegaciones del interesado. En lo atinente a su observación respecto de que los cargos formulados no se encontrarían debidamente comprobados y se fundan en un video que se habría obtenido ilegítimamente de su correo privado, debe manifestarse que del examen de los antecedentes tenidos a la vista, se pudo determinar que dicha filmación fue proporcionada a la fiscal que llevó a cabo la parte de investigación que se impugna, por la presidenta del Centro de Estudiantes de Ingeniería en Industria de la Madera de la precitada casa de estudios superiores, lo que consta a fojas 322 del expediente sumarial. Además, se constató que las faltas imputadas se acreditaron no sólo con el mérito del medio probatorio que se objeta, sino también a través de diversos documentos incorporados a la pieza sumarial, con los testimonios recibidos y demás diligencias realizadas por el instructor, siendo menester añadir que este Organismo ha concluido, en sus dictámenes N os 61.869, de 2004 y 62.969, de 2009, que el valor probatorio que puedan tener los elementos de convicción que consten en la investigación, debe ser apreciado por quien sustancia el proceso y por la autoridad que ejerce la potestad disciplinaria, y no por este Ente Fiscalizador. A su turno, cabe señalar que no consta en el expediente que la filmación haya sido obtenida de manera ilegítima, no obstante ello, corresponde al afectado, de estimarlo procedente, denunciar la eventual comisión de los delitos establecidos en la ley N° 19.223, que Tipifica Figuras Penales Relativas a la Informática, ante el Ministerio Público. Enseguida, y en relación con la validez de las actuaciones del fiscal don Roberto Pereira León, que dispuso la medida de suspensión preventiva de funciones a su respecto, es dable anotar que tal alegación se funda en lo señalado en el dictamen N° 42.764, de 2010, de este origen, en el cual se estableció que en la resolución exenta que lo nombró como instructor en otro proceso sumarial, se le identificó con el grado 1, en circunstancias que en esa época tenía asignado el grado 2. En ese sentido, es pertinente precisar, por una parte, que un eventual error en la individualización del nivel jerárquico del fiscal no habría viciado la actuación que se reclama y, por otra, que la situación reseñada fue regularizada mediante el decreto N° 89, de 2010, de la Universidad Tecnológica Metropolitana, que nombró al indicado fiscal en el grado 1, lo que aconteció con anterioridad a su designación como investigador en el sumario que en esta oportunidad se impugna, en el que fue correctamente individualizado en cuanto a su grado, según consta a fojas 351 del mismo, por lo que se desecha dicha observación. Finalmente, sobre la proporcionalidad de la medida expulsiva impuesta, debe señalarse que en armonía con el criterio contenido en los dictámenes N os 1.201 y 51.764, ambos de 2011, de esta Entidad de Control, la ponderación de los antecedentes y la calificación de la gravedad de la falta cometida, que da lugar a una sanción disciplinaria, queda entregada a las autoridades de los Órganos de la Administración, pudiendo este Organismo Fiscalizador objetar la decisión adoptada si del examen de los antecedentes se aprecia alguna infracción al debido proceso, a la normativa legal o reglamentaria que regula la materia, o bien, alguna decisión de carácter arbitrario, lo que no se advierte en la especie. En consecuencia, sobre la base de lo precedentemente expuesto, se desechan las alegaciones del recurrente en contra del decreto N° 90, de 2012, de la Universidad Tecnológica Metropolitana, y se restituye a esta última el expediente sumarial referido. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República