Dictamen N° 81529/2016

N° 81.529 Fecha: 09-XI-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Cámara de la Industria Cosmética de Chile A.G. solicitando un pronunciamiento acerca de la legalidad de la resolución exenta N° 790, de 2013, del Ministerio de Salud, modificatoria de la resolución exenta N° 393, de 2001, del mismo origen, que aprobó el arancel para las prestaciones que otorga el Instituto de Salud Pública de Chile, ISP. Al efecto, sostiene que el acto administrativo impugnado carece de motivación, pues solo se limita a señalar los antecedentes tenidos a la vista para su emisión y los nuevos valores a cobrar, añadiendo que los montos establecidos no estarían técnicamente justificados. Por otra parte, manifiesta que la facultad de cobrar aranceles que tiene el ISP es excepcional, por lo que debe interpretarse de manera restrictiva. En tal sentido, agrega que los costos de las prestaciones no pueden financiar los gastos de operación y desarrollo de ese servicio público -como a su juicio estaría sucediendo en la especie-, y deben limitarse a cubrir los servicios efectivamente prestados. Requerido su informe, el Ministerio de Salud, MINSAL, indica que mediante un recurso de protección interpuesto en contra de esa Secretaría de Estado ante la Corte de Apelaciones de Santiago, el cual fue tramitado con el rol N° 4.930-2014, la Sociedad Laboratorios de Chile S.A. solicitó dejar sin efecto la mencionada resolución exenta N° 790, de 2013, por razones análogas a las planteadas por la entidad recurrente. Agrega que dicha acción constitucional fue rechazada mediante sentencia de fecha 6 de mayo de 2014, siendo confirmada por la Corte Suprema el 9 de junio de la misma anualidad, en la causa rol N° 11.073-2014. Por ello, estima que este Organismo Contralor debe abstenerse de emitir el pronunciamiento solicitado, de conformidad con el artículo 6° de la ley N° 10.336 y la jurisprudencia administrativa que cita. Por su parte, a requerimiento de esta Entidad Contralora, el ISP indica que a través de la licitación pública ID 813-56-LP12, ese organismo contrató un estudio de costos y que la estimación del incremento de los aranceles por sus prestaciones se realizó con sustento en ese documento. Finalmente, mediante una nueva presentación, la entidad peticionaria formuló observaciones respecto de lo informado por los antedichos organismos públicos, reiterando algunas de sus apreciaciones previamente expresadas. Sobre el particular, debe tenerse presente que el Código Sanitario, después de la modificación introducida por la ley N° 20.724, en el libro IV, título III, regula los productos cosméticos y productos de higiene y odorización personal, disponiendo su artículo 107 que “Para su distribución en el territorio nacional, todo producto cosmético deberá contar con registro sanitario otorgado por el Instituto de Salud Pública de Chile”. A su turno, su artículo 109 previene que “Mediante uno o más reglamentos expedidos por el Presidente de la República a través del Ministerio de Salud, se determinarán las normas sanitarias que regulen el registro, importación, internación, exportación, producción, almacenamiento, tenencia, venta o distribución a cualquier título y la publicidad de los productos cosméticos y de higiene y odorización personal”. Agrega el inciso primero de su artículo 110 que “Corresponderá al Instituto de Salud Pública de Chile autorizar la instalación de los laboratorios que fabriquen cosméticos y fiscalizar su funcionamiento”, conforme a las aludidas disposiciones reglamentarias. Concordante con lo expuesto, el artículo 59, letra b), numeral 2, del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del MINSAL –que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763, de 1979 y de las leyes N° 18.933 y N° 18.469-, establece que al ISP le corresponde, entre otras funciones, “Ejercer las actividades relativas al control de calidad de medicamentos, alimentos de uso médico y demás productos sujetos a control sanitario”, lo que comprende "Autorizar y registrar medicamentos y demás productos sujetos a estas modalidades de control, de acuerdo con las normas que determine el Ministerio de Salud”. En el mismo sentido, los artículos 2° y 4° del decreto N° 239, de 2002, del MINSAL -que aprueba reglamento del sistema nacional de control de cosméticos-, disponen que el ISP “es la autoridad sanitaria encargada en todo el territorio nacional del control sanitario y registro de los productos cosméticos y de velar por el cumplimiento de las disposiciones que sobre la materia se contienen en el Código Sanitario y en su reglamentación complementaria, así como de verificar la ejecución del control y certificación de calidad de los mismos productos”, y que “Los productos cosméticos importados o fabricados en el país, para ser comercializados y distribuidos en el territorio nacional, deberán contar previamente con registro sanitario”, en la forma y condiciones que establece ese instrumento. Al respecto, cabe consignar que atendido el principio de gratuidad de la función pública, los organismos de la Administración del Estado no pueden cobrar por las funciones que en conformidad con el ordenamiento jurídico deben cumplir, salvo que la ley expresamente los autorice para ello (aplica dictámenes N°s. 74.093, de 2012, y 16.577, de 2016). Así, debe tenerse presente que acorde con los artículos 61, letra g), y 66, letras b) y c), del mencionado decreto con fuerza de ley N° 1, el Director del ISP tiene entre sus funciones “Proponer al Ministerio de Salud, para su aprobación, los aranceles de derechos que percibirá el Instituto por el ejercicio de sus funciones de control”, y que dentro de las fuentes de financiamiento de ese servicio público están “Los derechos arancelarios que perciba” y “Los ingresos provenientes de la venta de productos que elabore y de los servicios que preste”. De este modo, se advierte de la normativa reseñada que al ISP le concierne realizar el control sanitario y registro de los productos cosméticos en todo el territorio nacional, para lo cual puede desarrollar las actividades que resulten necesarias. Además, es posible observar que ese instituto está habilitado para cobrar aranceles por las prestaciones, controles y análisis que efectúe a favor de terceros. Establecido lo anterior, es menester señalar, en cuanto a la legalidad de la anotada resolución exenta N° 790, de 2013, que de los antecedentes tenidos a la vista, especialmente el informe del MINSAL, aparece que a través de un recurso de protección interpuesto en contra de ese ministerio ante la Corte de Apelaciones de Santiago, la Sociedad Laboratorios de Chile S.A. solicitó dejar sin efecto ese acto administrativo. Dicha acción constitucional fue rechazada, desestimando el órgano jurisdiccional argumentos similares a los planteados en esta oportunidad por la entidad recurrente. En tal sentido, fue posible constatar que la referida Corte de Apelaciones, en la sentencia de 6 de mayo de 2014, rol N° 4.930-2014, manifestó su parecer acerca de los fundamentos de la mencionada resolución exenta, de la reajustabilidad de los aranceles que cobra el ISP y de las facultades de la aludida Secretaría de Estado para dictarla. Además, se pudo verificar que dicho pronunciamiento fue confirmado por la Corte Suprema el 9 de junio de la misma anualidad, en la causa rol N° 11.073-2014. Siendo así y en armonía con jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 61.843, de 2011; 12.161, de 2012, 9.120, de 2013, y 29.910, de 2014, todos de este origen, esta Institución de Fiscalización debe abstenerse de emitir un pronunciamiento sobre las cuestiones planteadas por la entidad peticionaria en virtud de lo previsto en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, atendido que en este caso existe una sentencia sobre la materia reclamada. Ello, sin perjuicio de las facultades que a esta Contraloría General le competen en materia de fiscalización del debido ingreso e inversión de los aranceles de que se trata. Transcríbase al Instituto de Salud Pública de Chile y al Secretario Ejecutivo de la Cámara de la Industria Cosmética de Chile A.G. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República