Dictamen N° 81982/2013

N° 81.982 Fecha: 12-XII-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Alejandro Fernández de la Fuente, empleado del Departamento de Administración de Educación de la Municipalidad de Huechuraba, y exfuncionario del Departamento de Salud de la misma entidad edilicia, reclamando en contra de esta, por cuanto durante el año 2013, no le habría pagado el monto equivalente al subsidio por incapacidad laboral que a su juicio le corresponde. Requerido informe al municipio, este manifestó, en síntesis, que el peticionario dejó de pertenecer al respectivo departamento de salud con fecha 31 de diciembre de 2012, por el vencimiento del plazo de su contrato, de tal modo que solo procedía que se le otorgara el subsidio por incapacidad laboral en relación a la jornada que desarrolla en el departamento de administración de educación, pago que se ha efectuado. Sobre el particular, cumple con precisar, que de acuerdo a lo manifestado por la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen N° 52.541, de 2010, aquellos servidores afectos a la ley N° 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal -como ocurre en la especie tratándose del cargo de jefe de remuneraciones y personal que el recurrente desempeñó en el Departamento de Salud de la Municipalidad de Huechuraba-, que hagan uso de licencia médica, tienen derecho a percibir sus estipendios de parte del pertinente órgano comunal -sin perjuicio del deber del ente edilicio en orden a obtener su recuperación conforme a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 19 del mismo texto legal-, y no el subsidio por incapacidad laboral, como pretende el reclamante, ya que este último beneficia a quienes se rigen por el Código del Trabajo. En efecto, según lo ha establecido esta Entidad de Control en el dictamen N° 38.842, de 2006, entre otros, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978 -que Fija Normas Comunes para los Subsidios por Incapacidad Laboral de los Trabajadores Dependientes del Sector Privado-, sus disposiciones son aplicables a todos los subsidios por incapacidad laboral, excepto los regidos por la ley N° 16.744, motivo por el cual sus preceptos alcanzan, en lo que interesa, al personal que se encuentre afecto a los regímenes contemplados en el inciso primero del artículo primero del anotado decreto con fuerza de ley, como es el caso de aquellos empleados municipales sujetos íntegramente al citado Código del Trabajo. En ese contexto, y tal como prevé el artículo 19 del referido decreto con fuerza de ley, los aludidos trabajadores tienen derecho a recibir el mencionado subsidio por incapacidad laboral, durante el tiempo que se encuentran haciendo uso de licencias médicas, el que debe ser enterado por el organismo de salud competente, o por el empleador, si se hubiere celebrado un convenio con aquel. Por otra parte, tratándose de los servidores municipales regidos por el Código del Trabajo, el artículo 69 de la ley N° 18.382, establece que lo previsto en el artículo 18 del decreto ley N° 3.529, de 1980, es aplicable también al personal de los entes edilicios, lo que implica, según el texto de esta última disposición, que los funcionarios sujetos a dicho cuerpo estatutario, que se acojan, en lo que interesa, a licencia por enfermedad común, tendrán derecho a percibir las remuneraciones no imponibles que les correspondieren, las que les serán pagadas por el empleador. En relación con el alcance del artículo 18 del decreto ley N° 3.529, recién citado, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 35.133, de 1995, y 45.090, de 2005, ha señalado que dicha norma impone la obligación al municipio de hacerse cargo de todos los estipendios que no cubra el respectivo subsidio hasta completar el total de las remuneraciones del empleado, pues la intención del legislador fue la de equiparar al personal estatal regido por la preceptiva del sector privado, con el resto de los funcionarios públicos afectos a otros estatutos, como lo son las leyes N°s. 18.834, 18.883 y 19.070, en el sentido de que mantuvieran íntegramente sus emolumentos durante los períodos de incapacidad laboral. Ahora bien, en la situación de la especie, consta del Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado que mantiene este Organismo Fiscalizador, que mediante el decreto N° 531, de 2012, de la Municipalidad de Huechuraba, el recurrente fue designado a plazo fijo, entre el 1 de julio y el 31 de diciembre de ese año, para cumplir con 22 horas semanales en el Departamento de Salud de dicha entidad edilicia, contratación que no fue renovada por la autoridad. En ese contexto, y atendido que el cese de la contratación del peticionario se produjo el 31 de diciembre de 2012, por la causal establecida en la letra c) del artículo 48 de la citada ley N° 19.378 -esto es, vencimiento del plazo-, se ajustó a derecho la actuación del municipio en orden a no pagar las remuneraciones con posterioridad a tal data, toda vez que el afectado había dejado de pertenecer a la dotación de salud respectiva, razón por la cual se desestima en esta materia su reclamo. No obsta a lo anterior, la circunstancia que el interesado haya hecho uso de sucesivas licencias médicas a partir de una fecha previa a aquella en que se produjo el referido cese, toda vez que estas no tienen el mérito de conferirle inamovilidad en el cargo (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 11.903, de 2011, y 29.299, de 2013). Enseguida, corresponde analizar la reclamación respecto al entero del subsidio por incapacidad laboral que le asiste al recurrente en razón de su contrato de trabajo para desempeñarse en el Departamento de Administración de Educación de la Municipalidad de Huechuraba, a contar del 1 de octubre de 2012, por 22 horas semanales, según consta del decreto alcaldicio N° 727, de ese año, y en cuyo cálculo se habría omitido incorporar el monto de la jornada extraordinaria que percibía hasta antes de comenzar a hacer uso de permisos médicos. Sobre la materia, cumple con señalar que según lo previsto en el inciso primero del artículo 8° del citado decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, “La base del cálculo para la determinación del monto de los subsidios considerará los datos existentes a la fecha de iniciación de la licencia médica y será una cantidad equivalente al promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio, o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia la licencia.”. A su vez, el artículo 7° del referido texto legal precisa que “Remuneración neta, para la determinación de las bases de cálculo, es la remuneración imponible con deducción de la cotización personal y de los impuestos correspondientes a dicha remuneración.”. Seguidamente, el artículo 42, letra b), del Código del Trabajo, indica que constituyen remuneración el “sobresueldo, que consiste en la remuneración de horas extraordinarias de trabajo”. En este contexto, es posible concluir que, en atención a que las horas extraordinarias forman parte de la remuneración neta del trabajador, ellas deben ser tenidas en cuenta en la base de cálculo del subsidio de que se trata, en la medida que hayan sido autorizadas y realizadas durante el período señalado en el anotado artículo 8° del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978. Ahora bien, de lo expresado por el municipio, aparece que este le habría pagado al recurrente el subsidio por incapacidad laboral por el total de las remuneraciones a que tenía derecho, sin que se hayan acompañado antecedentes que permitan determinar si en el cálculo se incorporaron las horas extraordinarias que este habría realizado con anterioridad a la data en que comenzaron a serle extendidas las pertinentes licencias médicas. Por consiguiente y dado que no consta que se hayan considerado -para los efectos del cálculo del subsidio por incapacidad laboral- las horas extraordinarias que el interesado habría ejecutado, con antelación a sus permisos médicos, en el Departamento de Administración de Educación, la Municipalidad de Huechuraba deberá informar sobre el particular a esta Entidad de Control en el plazo de 10 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al señor Alejandro Fernández de la Fuente y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República