Dictamen N° 8451/2016

N° 8.451 Fecha: 02-II-2016 El señor Iván Schilling Ferrari, oftalmólogo con desempeño a contrata y a honorarios en los establecimientos asistenciales que indica, consulta si debe efectuar la declaración de patrimonio exigida por las autoridades de dichos recintos -en virtud del ‘Instructivo Presidencial sobre buenas prácticas en materia de declaraciones de patrimonio y de intereses’, de 2015-, pues estima que acorde a su régimen como profesional funcionario y otras consideraciones que expone, no se encontraría obligado a ello. Requerido su informe, el Ministerio Secretaría General de la Presidencia sostiene, en primer término, que tal instructivo no fija, modifica ni contraviene normas legales. Además, manifiesta que a través del mismo se ordenó adoptar ‘buenas prácticas en materia de probidad’, extendiendo el mandato legal, a fin de que realicen las declaraciones en comento los funcionarios y el personal a honorarios que no están obligados a ello. Agrega que ese instrumento no regula materias de exclusiva reserva legal o de potestad reglamentaria. El Servicio de Salud Metropolitano Occidente puntualiza que el interesado se desempeña en el recinto asistencial que indica bajo la ‘modalidad de honorarios y a contrata’, añadiendo que de acuerdo a lo consignado en el referido instructivo y conforme a los ingresos por concepto de honorarios del recurrente, se le requirió que presentara las pertinentes declaraciones. Por su parte, el Centro de Referencia de Salud “Dr. Salvador Allende Gossens” expone que si bien el ocurrente no se encuentra obligado por la normativa legal para presentar tales declaraciones, el instructivo se podría estimar como un lineamiento de buenas prácticas del Gobierno. A su vez, el Complejo Hospitalario San José manifiesta que el interesado posee un contrato a honorarios y una contratación según la ley N° 19.664, teniendo los ingresos mensuales promedios que indica. Añade que la petición de realizar las citadas declaraciones al individualizado profesional, se basó en las ‘buenas prácticas’ que emanaron del referido instructivo presidencial, dado que a pesar de no ser un sujeto obligado antes de la dictación de tales instrucciones, éste, al momento de la entrada en vigencia de ese documento, percibía una remuneración bruta mensual superior a la correspondiente a la del tercer nivel jerárquico de ese recinto. Como cuestión previa, es útil señalar que mediante el oficio N° 2, de 19 de marzo de 2015, la Presidenta de la República impartió las anotadas instrucciones para la adopción de buenas prácticas en esta materia, indicando en el punto ii. de su letra a. que “Aquellos funcionarios que no estando obligados actualmente a realizar declaraciones de patrimonio e intereses,’ incluyendo a los contratados a honorarios, que perciban regularmente un ingreso bruto igual o superior al que corresponda al tercer nivel jerárquico del respectivo Ministerio, Servicio o Gobierno Regional, también deberán efectuar dichas declaraciones conforme a las buenas prácticas aquí definidas”. Precisado lo anterior, es dable puntualizar que el inciso primero del artículo 57 de la ley N° 18.575 dispone que las superioridades que señala deben presentar una declaración de intereses, agregando en su inciso segundo que igual obligación recaerá en las demás autoridades y funcionarios directivos, profesionales, técnicos y fiscalizadores de la Administración del Estado que se desempeñen hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente. Su artículo 60 A añade que las mismas personas se encuentran también en el imperativo de hacer una declaración de patrimonio. Al respecto, cabe anotar que la obligación de presentar los instrumentos de la especie se impone a las autoridades que indica el inciso primero del consignado artículo 57 y agrega que tratándose de servidores de los estamentos directivos, profesionales, técnicos y fiscalizadores a que se refiere el inciso segundo de esa disposición, la obligación de efectuar tales declaraciones, en cada categoría, atañe a quienes ocupan un nivel jerárquico igual o superior al de jefe de departamento o su equivalente, debiendo atenderse, en ese caso, al monto de las respectivas remuneraciones, cualquiera sea la planta a que pertenezcan (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N os 33.220, de 2011 y 15.026, de 2013, de este origen). En tal sentido, esta Entidad de Control, al emitir sus oficios N os 26.104, de 2000 y 17.152, de 2006 -que imparten instrucciones para la declaración de intereses y la de patrimonio, respectivamente-, luego de puntualizar a las autoridades y servidores que son sujetos pasivos de esas obligaciones, previene que igual deber recae sobre las ‘demás autoridades y funcionarios’ de la Administración del Estado que desempeñen labores directivas, profesionales, técnicas o de fiscalizadores, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, advirtiendo en este caso que ello es así sea que se trate de personal de planta o a contrata. Así, los criterios que sirven de base para definir qué servidores, conforme a las aludidas disposiciones legales, deben presentar las referidas declaraciones en razón de los cargos o empleos que ocupen, son la jerarquía -asociada a la posición y dependencia que el personal ocupa dentro de la organización-, y las remuneraciones, según corresponda. Por otra parte, y tal como puede advertirse de la preceptiva mencionada, quienes prestan servicios a la Administración del Estado en virtud de un ‘convenio a honorarios’ no están compelidos, actualmente, a efectuar las declaraciones de que se trata (aplica criterio contenido en el dictamen N° 94.234, de 2014, de esta procedencia). Corrobora lo anterior la nueva preceptiva recientemente publicada sobre la materia, que ha innovado en este punto estableciendo expresamente el deber de que se trata respecto de algunos prestadores de servicios a honorarios de la Administración del Estado. En efecto, el artículo 4°, N° 11, de la ley N° 20.880 -publicada en el Diario Oficial de 5 de enero de 2016-, preceptúa que “Las personas contratadas a honorarios que presten servicios en la Administración del Estado, cuando perciban regularmente una remuneración igual o superior al promedio mensual de la recibida anualmente por un funcionario que se desempeñe en el tercer nivel jerárquico, incluidas las asignaciones que correspondan”, tienen el imperativo de realizar las referidas declaraciones, aspecto que en el caso del recurrente se deberá verificar por la pertinente autoridad al momento de la entrada en vigencia de dicho texto legal y que no es posible ahora determinar con los documentos y datos tenidos a la vista. En este punto es forzoso hacer presente que el inciso primero del artículo primero transitorio de la referida ley N° 20.880 prescribe que “El Presidente de la República dictará el reglamento de esta ley dentro del plazo de tres meses contado desde la publicación de la misma”, agregando su inciso final que “Esta ley comenzará a regir tres meses después de la publicación del reglamento señalado en el inciso primero respecto de los sujetos que se individualizan en el Capítulo 1° del Título II, y cinco meses después de la referida publicación, respecto de los sujetos individualizados en el Capítulo 3° del mencionado Título II”, circunstancia que aún no se materializa. Precisado lo anterior, y tal como lo han manifestado, entre otros, los dictámenes N os 42.491 y 77.713, ambos de 2014, y 84.158, de 2015, de este origen, se debe anotar que los instructivos presidenciales constituyen ‘normas de administración’, por medio de las cuales se señalan conductas para aplicar las leyes y reglamentos, pero no son decisiones que establezcan derechos o deberes para los administrados, ni pueden los servicios invocarlas para fijar normas generales y obligatorias propias de la función legislativa y potestad reglamentaria, por lo que ellas no pueden afectar lo que, sobre determinados aspectos, se prescribe en alguna disposición legal o reglamentaria. De este modo, el referido instructivo no es vinculante en este punto para los efectos consultados, siendo -tal como se ha denominado en ese instrumento- una ‘acción de buena práctica’ otorgar la declaración de que se trata, no encontrándose el interesado obligado a efectuarla en virtud de los montos percibidos por sus ‘contrataciones a honorarios’ en la Administración. Sin perjuicio de lo anterior, en cuanto a sus vinculaciones a contrata con la Administración, los dictámenes N os 33.220 y 47.522, ambos de 2011, de este origen, concluyeron que los profesionales funcionarios están obligados a presentar tales instrumentos, sea que ejerzan o no un cargo de carácter directivo, en la medida que su grado o nivel remuneratorio corresponda, al menos, al nivel jerárquico de jefe de departamento o su equivalente. Transcríbase al Ministerio Secretaría General de la Presidencia, al Servicio de Salud Metropolitano Occidente, al Centro de Referencia de Salud “Dr. Salvador Allende Gossens”, al Complejo Hospitalario San José y a las Divisiones de Auditoría Administrativa y de Personal de la Administración del Estado, ambas de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República