Dictamen N° 37378/2013

N° 37.378 Fecha: 12-VI-2013 La Contraloría Regional de Valparaíso ha remitido las presentaciones de los señores José Lazcano Lemus, Eduardo Gallardo Tello, Marcia Endara Carrasco, Enrique Le-Beuffe Rocandio, Ibo Araya Araya, Juan Gallardo Navarro, Alexi Botto Herrera, Ricardo Covarrubias Covarrubias, Ximena Baquedano Pérez y Sandra Muñoz Sanhueza, todos profesionales de la educación, quienes reclaman la participación como postulante del jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal de San Felipe, don Jorge Sepúlveda Gómez, en los concursos convocados por el municipio de esa comuna para proveer quince cargos de director de establecimientos educacionales de dicha localidad, siendo finalmente este último elegido para cumplir aquella función en el Liceo Bicentenario de Excelencia Cordillera. Además, algunos recurrentes reclaman respecto de las decisiones de la comisión calificadora, tales como no haber avanzado a una etapa superior del proceso, no ser seleccionado a pesar de cumplir con el perfil, o que se eligieron para los cargos postulantes con menor preparación, sin aludir a una vulneración específica a las bases en lo referente a la asignación de los puntajes. Asimismo, la señora Baquedano Pérez y los señores Botto Herrera y Covarrubias Covarrubias alegan que la señora Ana María Donoso Leiva, quien fuese seleccionada para ocupar el cargo de directora de la Escuela Carmela Carvajal de Prat, tiene una relación de parentesco con el jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal, el cual participó en la comisión calificadora que la eligió. Del mismo modo, el señor Eduardo Caneo Donoso, educador, ha solicitado se respete el proceso concursal que concluyó con su nombramiento como director de la Escuela Manuel Rodríguez Erdoíza. Solicitado su informe a la Municipalidad de San Felipe, esta manifestó, en síntesis, su disposición a retrotraer el certamen de que se trata, pues, según indica, ocurrieron irregularidades tales como: el haberse conformado tres comisiones calificadoras en vez de una; que la subrogación del jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal fue discrecional, sin que lo reemplazara quien correspondía en el orden jerárquico; que dicha autoridad educativa superior no podía participar como candidato, ya que la ley exige su presencia en la comisión; y, por último, que la convocatoria al concurso no cumplió con las exigencias legales contempladas en el artículo 32 de la ley N° 19.070. Por su parte, la Dirección Nacional del Servicio Civil, informó que no tenía observaciones respecto del actuar del señor Sepúlveda Gómez en la administración de los concursos en la etapa de admisibilidad, ni en las comisiones calificadoras en las que no se inhabilitó, ni tampoco en los certámenes en que participó. Asimismo, respecto de las diversas alegaciones de mérito de los recurrentes, señala, en resumen, que se usaron pautas y criterios uniformes según el perfil aprobado por el alcalde, sin que conste transgresión a las normas que rigen los referidos procedimientos públicos. Enseguida, hace presente que no tuvo antecedentes que dieran cuenta de una relación de parentesco entre el jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal con alguno de los postulantes, manifestando finalmente que de existir vicios, ninguno de ellos tendría la gravedad suficiente para invalidar el proceso y, en el caso de que se tomara tal determinación, ello solo tendría un efecto parcial. En primer lugar, cumple con puntualizar que la Municipalidad de San Felipe durante el mes de julio de 2012, convocó a concurso público a fin de proveer quince cargos de directores de establecimientos educacionales, quienes asumieron sus labores el 1 de marzo de 2013. Para ello, se conformaron tres comisiones calificadoras, cada una de las cuales estaría encargada de dirimir quién ocuparía aquella función en cinco colegios. El jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal participó como candidato en tres de los certámenes, inhabilitándose de intervenir en el cuerpo colegiado responsable de calificar a los postulantes de los cargos que pretendía, siendo finalmente seleccionado para el Liceo Bicentenario de Excelencia Cordillera. Pues bien, en cuanto a los reclamos relativos a que se eligieron postulantes con menos experiencia, o de quienes no consiguieron pasar a una etapa más avanzada dentro del proceso a pesar de cumplir con el perfil y, en general, aquellas alegaciones relacionadas con las determinaciones de las comisiones calificadoras y del alcalde, es necesario consignar que el artículo 21 B de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, establece que esta Entidad de Control, con motivo del examen de legalidad, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas. Por consiguiente, a este Órgano de Control no le corresponde pronunciarse sobre las decisiones adoptadas por la autoridad relativas a la competencia y aptitudes de los participantes, dado que la evaluación de las mismas constituye un aspecto de mérito, cuya ponderación concierne exclusivamente al organismo de que se trate (aplica dictámenes N°s. 26.188, de 2012, y 9.776, de 2013, ambos de este origen). Por otro lado, en lo que atañe a la participación del señor Sepúlveda Gómez como candidato en tres de los certámenes, inhabilitándose de intervenir solo en el comité responsable de calificar a los postulantes de los cargos que pretendía, cabe señalar que el artículo 31 bis de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación, establece el mecanismo de selección directiva para proveer las vacantes de los cargos de director de establecimientos educacionales, indicando que existirá una comisión calificadora integrada por el jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal o de la Corporación Municipal, según corresponda; un miembro del Consejo de Alta Dirección Pública, creado en la ley N° 19.882, o un representante de este consejo elegido de una lista de profesionales de reconocido prestigio en el ámbito educacional aprobada por el propio consejo; y un docente perteneciente a la misma dotación municipal que se desempeñe en otro establecimiento educacional elegido por sorteo, el cual debe cumplir los requisitos que la misma norma indica. Así pues, por expreso mandato legal, corresponde que el jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal participe en la comisión de selección del cargo de director de establecimiento educacional. No obstante lo anterior, cabe indicar que el artículo 62, N° 6, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dispone que contraviene especialmente el principio de la probidad administrativa, el intervenir, en razón de las funciones, en asuntos que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes, hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive. En este sentido, es menester hacer presente que, de conformidad con el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 13.372, de 2008; 80.174, de 2010, y 61.436, de 2012, de este origen, si bien la aludida situación podría constituir una infracción al referido principio, toda vez que se incurriría en la mencionada conducta definida en el N° 6 del artículo 62 de la ley N° 18.575, aquel se encontraría suficientemente garantizado en la medida que el funcionario que se encuentre en la anotada hipótesis se abstenga de intervenir en la evaluación de los candidatos a los cargos en que tenga interés. De este modo, y constando de los antecedentes que el señor Sepúlveda Gómez se inhabilitó de participar en el comité de selección constituido respecto de los cargos que pretendía, queda en evidencia que aquel funcionario realizó las gestiones necesarias para proteger la probidad e imparcialidad del certamen, razón por la cual se desestiman los reclamos formulados por los peticionarios al respecto. Ahora bien, en lo referente al cuestionamiento de que el mismo funcionario haya participado en la confección de los perfiles de los cargos a los que él postuló, es dable anotar que el artículo 32 del Estatuto Docente establece, en lo pertinente, que el jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal tendrá que definir el perfil profesional del director, el cual deberá ser aprobado por el sostenedor. Agrega aquella disposición, que el Ministerio de Educación creará un banco de perfiles de acuerdo a las necesidades de los distintos tipos de establecimientos educacionales que deberán estar siempre disponibles en su página web. En este contexto, cabe hacer presente, por una parte, que consultados los perfiles disponibles en la página del Ministerio de Educación, estos coinciden en gran medida con los confeccionados por el jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal en cuestión y, además, que en los mismos no aparecen elementos discriminatorios o requisitos de postulación que hayan permitido al señor Sepúlveda Gómez verse favorecido, siendo similares para todos los planteles educativos, de modo que al no haberse afectado la igualdad en el certamen, corresponde desestimar los reclamos formulados en tal sentido (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 4.474 y 61.436, ambos de 2012, de este origen). A su turno, en lo relativo a que existirían irregularidades en el concurso al haberse conformado tres comités de evaluación, cabe señalar que el artículo 31 bis de la ley N° 19.070, al disponer que existirá una comisión calificadora, solamente menciona quiénes serán sus miembros, es decir, como se compone, pero no que deba constituirse necesariamente un solo cuerpo colegiado evaluador o que sus integrantes no puedan coincidir en aquellos casos en que se concursen varios cargos simultáneamente. Concluir lo contrario se opondría a los principios de eficacia y eficiencia, consagrados en los artículos 3° y 5° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, disponiendo este último, en lo que interesa, que los órganos de la Administración, entre los cuales forman parte las municipalidades, deben en su actuar velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos, en cuyo contexto la decisión de conformar tres comisiones es una exteriorización de dichas directrices. Así pues, en la especie se cumple suficientemente con lo dispuesto en el señalado artículo 31 bis, toda vez que si bien se conformaron tres comisiones calificadoras para evaluar cada una de ellas y por separado los distintos cargos concursados, estas se integraron en cada caso por los miembros que dicha norma establece, sin que pueda considerarse aquella circunstancia un vicio que afecte el resultado del certamen. Enseguida, en lo relativo a la alegación de que en todas las comisiones debió haber intervenido el jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal, cabe recordar, como se señalara precedentemente, que el señor Sepúlveda Gómez estaba sujeto a la ya citada prohibición contenida en el artículo 62, N° 6, de la ley N° 18.575, razón por la cual, se ajustó a derecho que se abstuviera de participar en los comités de evaluación de aquellos cargos a los que postuló. De igual manera, en lo que atañe a que no se habrían respetado las normas de subrogación, debe indicarse que ni la ley N° 19.070, ni el decreto N° 453, de 1991, del Ministerio de Educación, reglamento del Estatuto Docente, contemplan la figura jurídica de la suplencia o subrogación como modalidad de reemplazo para el evento en que un empleo sujeto a dicho cuerpo estatutario no pueda ser desempeñado efectivamente por su titular. Sin embargo, en la actualidad, el inciso final del artículo 26 de la ley N° 19.070 -luego de su modificación por el artículo 1°, N° 12, de la ley N° 20.501-, dispone que los docentes a contrata podrán desempeñar funciones docente directivas; y, además, que de conformidad con lo establecido en el artículo 25, inciso tercero, de la primera ley citada, tendrán la calidad de contratados los que desempeñen, entre otras, labores transitorias o de reemplazo de titulares. De este modo, con la modificación introducida por la ley N° 20.501, al inciso final del artículo 26, se habilitó para designar educadores a contrata, para los fines de reemplazar a los docentes directivos -entre ellos, el empleo de jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal- en la eventualidad de ausencia del titular (aplica criterio contenido en dictámenes N°s. 68.799 y 79.618, ambos de 2011, de esta Contraloría General). Ahora bien, en la especie el señor Sepúlveda Gómez, jefe del aludido departamento, fue reemplazado en su calidad de integrante de una de las comisiones evaluadoras de manera excepcional y temporal -mientras se examinaban los antecedentes de algunos oponentes-, atendida su condición de postulante a cargos de director que debían ser provistos, lo cual le impedía participar como miembro de aquella. En tal caso, dicho impedimento momentáneo motivó que se dispusiera la asunción transitoria y bajo la figura de la asignación de funciones del jefe de personal de la señalada dependencia municipal, don Sergio Pérez González, empleado regido por las normas del Código del Trabajo, a fin de dar continuidad al proceso concursal (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 63.549 y 69.293, ambos de 2010, de este origen). De tal forma, si bien la persona que reemplazó al jefe del departamento citado en la integración de una de las comisiones evaluadoras no era un docente contratado bajo la ley N° 19.070, su intervención en el certamen no constituye un vicio pues del examen de los antecedentes aparece que se dio cumplimiento al principio de igualdad de condiciones u oportunidades que debe cautelarse en los concursos públicos, toda vez que su actuar se ajustó a los lineamientos definidos en las bases sin que se pueda desprender que con su integración se haya favorecido el señor Sepúlveda Gómez, como asimismo, que su participación obedeció a un hecho circunstancial de carácter temporal y excepcional (aplica criterio contenido en dictámenes N°s. 9.109, de 2005, y 12.630, de 2011, de esta Contraloría). Por otra parte, en lo que concierne al hecho de que la convocatoria no cumplió con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 32 del Estatuto Docente, es dable señalar que dicha norma establece que el jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal convocará a un concurso de selección público abierto, de amplia difusión, que se comunicará a través de la página web de la respectiva municipalidad o de un diario de circulación nacional. En estos anuncios se informará, a lo menos, el perfil profesional, las competencias y aptitudes requeridas para desempeñar el cargo, el nivel referencial de remuneraciones, el plazo para la postulación y la forma en que deberán acreditarse los requisitos. Al respecto, conveniente es puntualizar que si bien en los avisos publicados los días 24 y 25 de julio de 2012, no consta que se hayan incluido todas las menciones que indica la norma, sí figura en ellos la dirección de internet del municipio en la que estuvo a disposición de todos los postulantes aquella información y las bases del concurso, razón por la cual, esta Entidad de Control entiende que con ello se ha dado cumplimiento a lo dispuesto por la citada norma. Por último, en lo que dice relación con el reclamo de que el señor Sepúlveda Gómez habría participado en la comisión que eligió como directora de la Escuela Carmela Carvajal de Prat a su supuesta sobrina política, la señora Ana María Donoso Leiva, es necesario señalar que el artículo 31 bis de la ley N° 19.070, dispone que estarán inhabilitados para formar parte de las comisiones calificadoras a las que hace referencia dicho artículo, quienes tengan, con cualquiera de los postulantes, una relación de parentesco hasta el segundo grado por consanguinidad y tercero por afinidad. En este contexto, cabe hacer presente que de los antecedentes recabados por este Órgano de Control, no consta que exista una relación de parentesco de aquellos que generan la inhabilidad en examen entre ambas personas, razón por la cual se desestima la alegación de la especie. En consecuencia, por las razones previamente expuestas se rechazan los reclamos deducidos por los requirentes. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República