Dictamen N° 32075/2017

N° 32.075 Fecha: 04-IX-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Ariel Guzmán Matus, profesional de la educación dependiente de la Municipalidad de Osorno, solicitando un pronunciamiento referido a si resulta procedente aplicar a su respecto lo prescrito en el artículo 38 transitorio de la ley N° 20.006, como le indica aquella entidad edilicia, imponiéndosele una fecha para jubilar. Asimismo, requiere que se resuelva sobre la asignación de responsabilidad directiva que le cabe percibir y consulta sobre la cantidad de meses que se deben considerar para el pago de su indemnización, en el caso que decida dejar de prestar servicios en la aludida entidad comunal. Requerido informe al municipio, este manifiesta, en síntesis, que respecto del proceso de retiro del ocurrente, aquel obedece a lo prescrito en el artículo 38 transitorio del Estatuto Docente, incorporado por la ley N° 20.006, en virtud del cual el sostenedor puede cesar a un funcionario por cumplimiento de la edad de jubilación. Luego, en lo referido a la percepción de la asignación de responsabilidad, expone que en el caso del interesado, al asumir el cargo de director del Liceo Carmela Carvajal de Prat, le correspondía percibir por dicho concepto un 25% conforme a las bases de cálculo que detalla, acotando, finalmente, sobre el monto de la indemnización en caso de jubilación o retiro, que esta se pagará conforme al total de las remuneraciones devengadas en el último mes por cada año de servicio en el municipio o fracción superior a los seis meses, con un máximo de once. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo único, N° 3, de la ley N° 20.006, incorporó a la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación, los artículos 37 y 38 transitorios, estableciéndose en el primero de dichos preceptos, que los cargos de los directores de establecimientos educacionales y de jefes de departamentos de administración de educación municipal, que estuvieran siendo servidos en virtud de un nombramiento anterior a la fecha de publicación de la ley N° 19.410 -esto es, 2 de septiembre de 1995-, debían concursarse mediante un proceso gradual y diferenciado, de acuerdo a lo dispuesto en las letras a), b) y c) del mencionado artículo 37 transitorio, a cuyo término, en el año 2008, esas plazas debían encontrarse provistas a través de esta modalidad de selección. Enseguida, el artículo 38 transitorio, inciso primero, contempló una norma de protección en favor de los indicados docentes directivos, que encontrándose en las situaciones que señala el artículo 37 transitorio, no postularan al cargo en que cesaron o que haciéndolo no hubieran sido elegidos, consistente en el derecho a ser designados o contratados en la misma dotación docente, por igual número de horas a las que servían, hasta cumplir la edad de jubilación u optar por la indemnización prevista en el artículo 32, inciso final, de la ley N° 19.070. Como es posible advertir, el citado artículo 38 transitorio se refiere a la situación de los directores con nombramiento indefinido, anterior a la publicación de la ley N° 19.410, asegurándoles una vacante en la dotación de la misma municipalidad, hasta que cumplan la edad legal de jubilación, operando con prescindencia de la existencia de disponibilidad en la dotación para tal efecto, puesto que se trata de un derecho que se adquiere por el solo hecho de encontrarse en alguna de las hipótesis de las letras a), b) y c), del citado artículo 37 transitorio (aplica dictámenes N°s. 7.751, de 2006, y 50.427, de 2012). De esta forma, contrario a lo indicado por la Municipalidad de Osorno, en la situación del recurrente, quien fue nombrado director del Liceo Carmela Carvajal de Prat el día 1 de abril de 2011, no correspondía aplicar los artículos 37 y 38 transitorios de la ley N° 19.070, razón por la cual su cese de servicios no debe operar por el solo ministerio de la ley al cumplir la edad de jubilar, fundado en tales preceptos. Enseguida, corresponde precisar la normativa aplicable al señor Guzmán Matus una vez finalizado el período de su nombramiento, para cuyo fin cabe tener presente que la ley N° 20.501 -publicada en el Diario Oficial el 26 de febrero de 2011-, introdujo diversas modificaciones a la ley N° 19.070, estableciendo, en lo pertinente, un nuevo mecanismo de selección directiva para proveer las vacantes de los cargos de directores de establecimientos educacionales, materia cuya vigencia se encontraba sometida a lo preceptuado en el inciso tercero del artículo cuarto transitorio de dicha ley, supeditándola, en consecuencia, a la data en que se dictara el reglamento al cual alude el artículo 31 bis de la ley N° 19.070, razón por la cual, mientras no entrara en vigor aquel cuerpo normativo, correspondía aplicar las reglas contenidas en los antiguos textos de los artículos 31 bis, 32 y 33 del Estatuto Docente. En efecto, resulta útil puntualizar que, a contar del 5 de enero de 2012, entró en vigencia el reglamento al cual alude el nuevo texto del artículo 31 bis de la ley N° 19.070, modificado por la mencionada ley N° 20.501, pues en tal fecha se publicó en el Diario Oficial el decreto N° 215, de 2011, del Ministerio de Educación, que introdujo modificaciones al decreto N° 453, de 1991, de esa Cartera, reglamento de la ley N° 19.070, regulando, precisamente, el precepto en comento (aplica dictamen N° 33.651, de 2012). Aclarado lo anterior, cabe señalar que el artículo primero transitorio de la ley N° 20.501, previene que los sostenedores podrán optar por convocar a nuevos concursos a través de los sistemas de selección establecidos en los artículos 31 bis y siguientes y 34 D y siguientes de la ley N° 19.070, aun cuando los jefes de los departamentos de administración de la educación municipal y los directores de establecimientos educacionales no hayan completado sus períodos de nombramiento. Enseguida, cabe tener presente que el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501, dispone, en lo que interesa, que una vez finalizado el período de nombramiento de aquellos directores que al publicarse esa ley -26 de febrero de 2011-, se encontraren ejerciendo sus cargos y cuyos sostenedores no hubiesen adelantado sus concursos de acuerdo a lo prescrito en el artículo primero transitorio del mismo texto legal, el sostenedor podrá optar entre que continúen desempeñándose, en el caso de existir disponibilidad en la dotación docente, en alguna de las funciones a que alude el artículo 5° de la ley N° 19.070, en planteles de enseñanza de la misma entidad edilicia, por igual número de horas que servían sin necesidad de concursar, o ponerles término a sus relaciones laborales, circunstancia en la que tendrán derecho a las compensaciones contempladas en el artículo 73 de la mencionada ley. Luego, considerando que, como ya se señaló, el reglamento al cual alude el artículo 31 bis de la ley N° 19.070, entró en vigencia el día 5 de enero de 2012, y teniendo presente que la intención y el contexto de la ley debe servir para ilustrar el alcance de cada una de sus disposiciones -artículos 19 y 22 del Código Civil-, en la especie, cabe concluir que la aplicación de las facultades otorgadas a los sostenedores por los anotados preceptos primero y segundo transitorios de la ley N° 20.501, no podían sino que ejercerse respecto de los directores de establecimientos a contar de la publicación de dicho reglamento. De esta forma, debido a que el señor Guzmán Matus fue designado director del Liceo Carmela Carvajal de Prat, dependiente de la Municipalidad de Osorno, el 1 de abril del año 2011, período en donde el sostenedor no pudo hacer uso de la facultad establecida en el mencionado artículo primero transitorio -pues era imposible jurídicamente convocar a concursos de acuerdo a los nuevos procedimientos, por falta de reglamento que los regulara, a esa fecha-, es forzoso concluir que la situación que afecta al citado profesional se encuentra contemplada en el aludido artículo segundo transitorio. Conforme a lo expuesto, es dable señalar que al cumplirse el plazo por el cual fue nombrado el recurrente, por expreso mandato legal, el sostenedor debía hacer uso, discrecionalmente, de la facultad alternativa que consagra el citado artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501, es decir, mantenerlo en la dotación docente -en calidad de titular, por cierto-, o ponerle término al vínculo laboral (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 13.780, de 2013, y 94.190, de 2014). En este contexto, cabe consignar que no resultó procedente que la Municipalidad de Osorno designara al recurrente en el mismo cargo como subrogante, pues, como lo manifestó el dictamen N° 94.190, de 2014, la designación de los exdirectores en los empleos de director, impediría la vigencia de las disposiciones permanentes de la ley N° 19.070, que exigen un mecanismo de provisión -concurso- y una duración de 5 años para dicha plaza, toda vez que un funcionario que ocupaba un empleo que tiene un período fijo para su desempeño pasaría a cumplir tareas directivas, en calidad de titular, sin sujeción a dicho lapso. Asimismo, respecto del nombramiento de los ex directores en los cargos de subdirector, inspector general y jefe técnico, -empleos de exclusiva confianza del director del establecimiento educacional de acuerdo a lo prescrito en el artículo 34 C de la ley N° 19.070-, el anotado pronunciamiento precisó que dicha designación implicaría la pérdida del objetivo de la norma protectora contenida en el artículo segundo transitorio de la anotada ley N° 20.501, porque se encontrarían en una situación desmedrada, habida cuenta que solo podrían mantenerse cumpliendo funciones hasta la data en que su remoción fuera decidida por la autoridad. Además, cabe aclarar que la ley N° 19.070 no reconoce las figuras jurídicas de la subrogancia y la suplencia, por lo que en el evento de que un empleo sujeto a dicho ordenamiento legal no sea ejercido efectivamente por su titular, debe ordenarse un nombramiento en calidad de contratado de reemplazo, acorde con lo dispuesto en los artículos 25, inciso final, y 26, inciso final, del citado texto legal (aplica criterio contenido en el dictamen N° 32.396, de 2016). No obstante, es dable hacer presente que aquello se produjo como consecuencia de la decisión del municipio, al optar por no convocar a concurso con la debida antelación, como asimismo, por la dictación del decreto N° 2.085, de 2016, que lo nombró como director subrogante, hechos ambos en los cuales no le asiste responsabilidad al docente, y por lo tanto, no le puede generar consecuencias negativas (aplica criterio contenido en el dictamen N° 39.029, de 2012). En atención a lo anterior, es posible concluir que el municipio debió proceder de acuerdo a lo previsto en el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501, cuestión que debe entenderse que así sucedió, acorde con el criterio contenido en el dictamen N° 85.127, de 2013, ya que de los decretos alcaldicios N° 2.085 y 3.191, ambos de 2016, se infiere que la citada entidad edilicia optó por ejercer la alternativa de mantener al recurrente en su dotación, al nombrarlo primero como director subrogante del mencionado establecimiento y luego como docente del Liceo Industrial de Osorno, en calidad de contratado, por 44 horas cronológicas semanales, desde el 1 de junio de 2016, en carácter de indefinido. Sin perjuicio de lo expuesto, y dado que, como ya se indicara, el nombramiento en alguna de las funciones del artículo 5° de la ley N° 19.070, debe ser realizado en calidad de titular, lo que no ocurrió en el caso en comento, esa entidad edilicia deberá adoptar las medidas necesarias a fin de regularizar la situación del recurrente, informando documentadamente de ello a la Contraloría Regional de Los Lagos, dentro del plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. A continuación, corresponde referirse al pago de la asignación de responsabilidad directiva, prevista en el artículo 51 del Estatuto Docente, de acuerdo con las modificaciones introducidas por el artículo 1°, N° 24, de la ley N° 20.501, que establecen una nueva forma de cálculo de aquella y asignaciones adicionales respecto de los establecimientos educacionales de alta concentración de alumnos prioritarios. Sobre este punto, es útil anotar, que los incisos segundo y final del artículo cuarto transitorio de la ley N° 20.501, señalan que lo dispuesto en el artículo 51 de la ley N° 19.070, solo será aplicable a quienes ingresen a la dotación docente a través de los nuevos mecanismos de selección y que quienes a la fecha de publicación de esta ley perciban la asignación de responsabilidad directiva la mantendrán de acuerdo a la legislación vigente a dicha fecha y por el plazo que les faltare para completar su período de nombramiento (aplica dictamen N° 33.411, de 2012). En este contexto, y en armonía con el criterio contemplado en el dictamen N° 45.213, de 2016, es dable concluir, respecto del citado precepto, que solo es posible exceptuar de la percepción de los nuevos montos de la asignación en estudio a aquellos directores de establecimientos educacionales que fueron designados de acuerdo a los antiguos sistemas de provisión de cargos, teniendo derecho a los nuevos porcentajes de pago los directores que han sido nombrados a través de los actuales procesos concursales, así como aquellos que se desempeñen en calidad de contratados para ocupar dichas plazas transitoriamente, mientras sean provistas las enunciadas vacantes. De esta forma, es forzoso señalar que el señor Guzmán Matus tenía derecho al beneficio remuneratorio referido en las circunstancias que se fijaron con anterioridad a las condiciones dispuestas por dicho precepto legal, vale decir, con un porcentaje máximo de un 25% calculado sobre la remuneración básica mínima nacional y por el tiempo que duró su período de nombramiento como director de establecimiento. No obstante lo anterior, respecto del período durante el cual el interesado fue contratado equivocadamente como director subrogante, cabe señalar que debido a que el recurrente efectivamente ejecutó las referidas labores directivas, su trabajo debe ser retribuido como tal, a fin de evitar el enriquecimiento sin causa en favor de su empleador (aplica dictamen N° 80.221, de 2015). Luego, en lo concerniente al monto del pago al cual debe ascender la enunciada asignación, para los meses de abril y mayo de 2016, período en el que el interesado se desempeñó erróneamente como director subrogante del Liceo Bicentenario de la comuna de Osorno, es forzoso señalar que atendidos los criterios indicados anteriormente, aquella deberá ser enterada de acuerdo a los nuevos porcentajes establecidos en virtud de la modificación incorporada por la ley N° 20.501, cuestión que deberá ser regularizada por aquella entidad edilicia e informada a la Unidad de Apoyo al Cumplimiento de la Contraloría Regional de Los Lagos, en el plazo antes anotado, remitiendo los actos administrativos que acrediten dicho cumplimiento. Finalmente, respecto de la consulta referida a la cantidad de meses a considerar en el caso de percibir una indemnización al momento de terminar su relación laboral, corresponde indicar que de acuerdo a lo establecido en el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.501, el interesado no tiene derecho a percibir el beneficio indemnizatorio consultado, ya que en virtud de lo expuesto en la enunciada disposición, una vez cumplido el período de nombramiento, y solo en el caso que el sostenedor, haciendo uso de su derecho a opción decida prescindir de los servicios del profesional de la educación, corresponderá el pago del beneficio consultado, situación en la que no se encuentra el interesado, pues como se indicó, su empleador optó por designarlo en un nuevo cargo, manteniéndolo en la dotación docente, motivo por el cual, resulta inoficioso pronunciarse respecto de dicho requerimiento. Reconsidérase, en lo pertinente, el pronunciamiento N° 85.222, de 2013, de este origen. Transcríbase al recurrente. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República