Dictamen N° 90319/2016

N° 90.319 Fecha: 16-XII-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Ana Madrid Cavieres, asistente de la educación de la Municipalidad de Quilicura -auxiliar de servicios menores-, reclamando por la vulneración de su fuero maternal, constituido por la prohibición absoluta de acceder a su lugar de trabajo -Liceo José Miguel Carrera-, que habría adoptado ese municipio desde el día 2 de marzo de 2016, imposibilitando que entregara su certificado de embarazo, solicitándole su renuncia bajo amenaza de despido por ausencias injustificadas, en los que se considerarían períodos justificados por licencias médicas, y la falta de pago de sus remuneraciones a partir de la mencionada data. Asimismo, señala que fue objeto de acoso laboral por los dichos que cita del director del anotado recinto educacional. Requerida de informe, en síntesis, el municipio indicó que el último nombramiento de la interesada se formalizó a través del decreto alcaldicio N° 877, de 2015, quien entregó el certificado que acredita su embarazo, reconociendo dicha entidad edilicia el fuero maternal de aquella, no obstante lo cual, ante la presunta ausencia de la recurrente por los días que la municipalidad indica, señala que el día 28 de abril de 2016, se dejó constancia ante la Dirección del Trabajo de tales inasistencias, a partir del 2 de marzo del citado año, sin prestar servicios, a pesar de los intentos efectuados por el municipio. Se añade, que se ordenó instruir una investigación para establecer las ausencias de la peticionaria, de la que acompaña copia de la declaración suscrita por la recurrente, en la que señaló que al término de su feriado -22 de febrero de 2016-, habría presentado tres permisos médicos de 7, 15 y 8 días, añadiendo que con posterioridad al 15 de marzo de la referida anualidad, y sin conocer su embarazo, comunicó al director del aludido liceo su intención de dejar de acudir a aquel para estudiar, ingresando a la carrera de asistente de párvulos en el Instituto Profesional La Araucana. Concluye la entidad edilicia, que en razón del anotado incumplimiento de obligaciones de la interesada, y a que se encuentra protegida por el fuero maternal, es que se solicitará autorización judicial para poner término al contrato de trabajo de la misma. Sobre el particular, es útil señalar que el artículo 201, inciso primero, del Código del Trabajo, previene que “Durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en su artículo 197 bis, la trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174”, vale decir, el empleador no podrá poner término a su vínculo contractual sino con autorización del juez competente. Añade, el inciso cuarto del aludido artículo 201, en lo que interesa, que si por ignorancia del estado de gravidez se hubiere dispuesto el cese de la contratación con infracción al mencionado fuero, la medida quedará sin efecto y la empleada volverá a sus labores, para lo cual bastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona, “sin perjuicio del derecho a remuneración por el tiempo en que haya permanecido indebidamente fuera del trabajo, si durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio. La afectada deberá hacer efectivo este derecho dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde el despido”. Luego, según consta en el certificado de embarazo tenido a la vista, al día 19 de mayo de 2016, la peticionaria presentaba un estado gestacional de 9 semanas y dos días, encontrándose resguardada por la citada normativa protectora de la maternidad. Ahora bien, en cuanto a la vulneración del fuero maternal de que se reclama, es del caso indicar que de los antecedentes tenidos a la vista, no se advierte la verificación de dicha transgresión, debido a que la peticionaria no adjuntó ningún antecedente indiciario que permita acreditar el impedimento de ingreso a su lugar de trabajo que habría ocurrido el día 2 de marzo de 2016, como tampoco acompañó el certificado de embarazo, emitido a esa data, que la misma pretendía entregar en dicha época. Lo anterior, es concordante con la declaración que la recurrente prestó en la investigación que el municipio ordenó instruir en su contra por sus ausencias injustificadas, al indicar que posteriormente al 15 de marzo de 2016, tuvo una conversación con el director del recinto educacional en el que se desempeña, sin que aparecieran los actos de hostigamiento que denuncia, agregando que, a esa fecha, ignoraba su estado de embarazo, desvirtuando con ello la verificación de cualquiera de las situaciones ocurridas el 2 de marzo de 2016. Por otra parte, en cuanto al supuesto hostigamiento de que habría sido víctima la señora Madrid Cavieres, es menester señalar que según lo dispuesto en el artículo 82, letra m), de la ley N° 18.883, en relación con lo previsto en el artículo 2° del Código del Trabajo y 1° de la Constitución Política, están vedados en nuestro sistema jurídico todos los actos calificados como de acoso laboral, al igual que se indicara anteriormente, la recurrente no acompaña antecedentes de los hechos denunciados, por lo que debe ser desestimada dicha alegación (aplica dictamen N° 43.994, de 2016). En consecuencia, y en mérito de lo expuesto, se desestima la presentación formulada por la señora Ana Madrid Cavieres. Sin perjuicio de lo anterior, en lo relativo a la falta de pago de remuneraciones alegada por la recurrente, es dable hacer presente que en virtud del principio retributivo que sustenta toda relación laboral, aquellas constituyen un derecho del empleado que trae aparejada la obligación correlativa de cumplir sus funciones, siendo las únicas situaciones de excepción que habilitan para percibir estipendios aun sin desarrollar sus tareas, las que se derivan del uso de feriado legal, licencias médicas y/o la concurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor (aplica dictamen N° 985, de 2014). En este contexto, corresponde puntualizar que la interesada no acredita el ejercicio de su empleo y tampoco la configuración una de las anotadas excepciones para ello, o la concurrencia de una causal de fuerza mayor o caso fortuito que le haya impedido desempeñarlo, que autorice el pago de remuneraciones durante el tiempo en que no trabajó, toda vez que para eso se requiere, por una parte, que conste en forma inequívoca que la servidora reclamó oportunamente a la Administración o ante esta Contraloría General, por todos los medios a su alcance, de la situación que estima ilegal y, por otra, se den los supuestos de dicha causal, cuales son, la inimputabilidad, es decir, que provenga de una causa totalmente ajena a la voluntad del afectado; la imprevisibilidad y la irresistibilidad (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 14.501, de 2012, y 14.935, de 2013). Pues bien, considerando que entre los antecedentes examinados aparece que la municipalidad pagó las remuneraciones de la peticionaria hasta el día 1 de marzo de 2016, quien luego se ausentó desde el día siguiente, y que el reclamo en estudio fue presentado ante esta Entidad de Control el 10 de junio de la precitada anualidad, se advierte que el municipio se ajustó a derecho al pagar los días efectivamente trabajados por la recurrente, ya que de acuerdo a la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 2.805, de 2015, el fuero maternal de la interesada, solo le confiere amparo en lo relativo al cese de funciones pero no inviolabilidad en el régimen remuneratorio, ni una justificación para ausentarse del lugar de trabajo, antes del reposo respectivo contenido en el inciso primero del artículo 195, del Código del Trabajo. Finalmente, es menester destacar que en el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado -SIAPER-, que mantiene esta Entidad Fiscalizadora, no aparece registrado el decreto alcaldicio N° 877, de 2015, de nombramiento o las contrataciones, y sus términos, según sea el caso, dispuesto en relación con la señora Ana Madrid Cavieres, lo que deberá regularizarse a la brevedad, comunicándolo a la Unidad de Validación y Registro de la División de Municipalidades de este Organismo Superior, en el plazo de 20 días hábiles de recibido el presente oficio. Transcríbase a la recurrente, y a la Jefe de la Unidad de Validación y Registro de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República