Dictamen N° 43994/2016

N° 43.994 Fecha: 14-VI-2016 Se ha dirigido nuevamente a esta Contraloría General el señor Jaime Silva Acevedo, funcionario del Centro de Salud Familiar Michelle Bachelet Jeria de la Municipalidad de Maipú, solicitando se deje sin efecto la destinación de que fue objeto, por no estar justificadas las necesidades del servicio y no habérsele asignado funciones en su nuevo puesto de trabajo. Además, reclama que lo precalificó la directora del establecimiento en el que se desempeña, quien no ha supervisado sus labores; que no se le enteró el bono asociado al “Programa Buenas Prácticas en el Modelo de Atención de Salud Integral Familiar y Comunitario en la Atención Primaria”, correspondiente al año 2015; y, que no habría concluido la tramitación del procedimiento disciplinario instruido para esclarecer conductas de acoso laboral realizadas en su contra por la directora de salud de ese municipio. Mediante una nueva presentación, interpone un reclamo de acuerdo a lo previsto en los artículos 47 y 156, inciso primero, ambos de la ley N° 18.883 -aplicable supletoriamente de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 4°, inciso primero, de la ley N° 19.378-, en contra del proceso evaluatorio correspondiente al período 2014-2015, que lo ubicó en lista 4, de eliminación, con 68 puntos, por cuanto la resolución que rechazó el recurso de apelación a sus calificaciones no señaló ningún tipo de fundamentación, y denuncia hostigamiento de parte de la directora del consultorio en que trabaja, quien lo precalificó. Requerido el citado municipio, este informó, en lo que interesa, que se especificaron las funciones que le fueron encomendadas al peticionario en los decretos alcaldicios N°s. 3.950, de 2014, y 937, de 2015; que no se le enteró el bono asociado al programa que señala atendido que al momento de su pago no cumplía con los requisitos exigidos para su procedencia; que no corresponde que su jefatura directa se abstenga de efectuar su precalificación y de integrar la junta calificadora que lo evaluó, por cuanto no consta que su malestar sea de origen laboral ni que, de existir, provenga de aquella; y, que el proceso calificatorio que reclama se ajustó a las normas legales y reglamentarias pertinentes. Sobre el particular, cabe señalar, que en cuanto a la pertinencia de la destinación a que alude el recurrente, el inciso primero, del artículo 70 de la ley N° 18.883 -aplicable supletoriamente en virtud del anotado artículo 4°, inciso primero, de la ley N° 19.378-, previene que "Los funcionarios solo podrán ser destinados a desempeñar funciones propias del cargo para el que han sido designados dentro de la municipalidad correspondiente". Enseguida, el inciso segundo de la anotada norma legal, preceptúa que “La destinación implica prestar servicios en funciones de la misma jerarquía en cualquier localidad de la comuna o agrupación de comunas en su caso”. Al respecto, mediante los dictámenes N°s. 45.011, de 2013, y 37.370, de 2014, entre otros, esta Contraloría General ha precisado que es atribución privativa de la autoridad edilicia ordenar las destinaciones del personal de su dependencia, decidiendo discrecionalmente el modo de distribuirlo y ubicarlo según las necesidades de la repartición que dirige. Pues bien, el decreto alcaldicio N° 3.621, de 2014, que ordenó la destinación del señor Silva Acevedo al Centro de Salud Familiar Bueras, en su parte considerativa manifiesta que dicha actuación se fundamentó en “las necesidades del servicio y la falta de personal con conocimientos administrativos-recurso humano, que actualmente existe en el CESCOF Bueras dependiente de la Dirección de Salud Municipal y que resulta indispensable para el servicio que se provea”, por lo que, atendido que la autoridad edilicia explicitó las razones que ponderó para determinar su procedencia, y que el alcalde cuenta con la facultad de decidir discrecionalmente su pertinencia, es posible concluir, que se ajustó a derecho. A continuación, respecto a la alegación del interesado que no le habrían asignado funciones en la nueva plaza, es menester indicar que de acuerdo a lo señalado por el decreto alcaldicio N° 3.950, de 2014 -complementado por el N° 937, de 2015-, el peticionario a contar del 19 de agosto de 2014, debía “implementar, ejecutar y controlar todos los procesos administrativos relativos a la Posta Rural y resolver temas estratégicos para la Dirección de Salud Municipal, en el área de sus competencias profesionales”, por lo que no cabe sino desestimar el reclamo formulado en tal sentido. Luego, en lo que atañe al entero del bono asociado al “Programa Buenas Prácticas en el Modelo de Atención de Salud Integral Familiar y Comunitario en la Atención Primaria”, correspondiente al año 2015, es menester indicar que el artículo 23 de la ley N° 19.378, preceptúa que constituyen remuneración del personal afecto a ese ordenamiento, el sueldo base, la asignación de atención primaria municipal, y las demás asignaciones a que se tiene derecho en consideración a la naturaleza de las funciones o acciones de atención primaria de salud a desarrollar, a las peculiares características del establecimiento en que labora el funcionario, y a la evaluación del desempeño del servidor; que son las de responsabilidad directiva, de desempeño en condiciones difíciles, de zona y de mérito. A su vez, el artículo 45 del precitado texto legal, preceptúa que la entidad administradora, con la aprobación del concejo municipal, podrá otorgar a sus funcionarios asignaciones especiales de carácter transitorio, las que deben adecuarse a la disponibilidad presupuestaria anual de dicho ente, y durarán, como máximo, hasta el 31 de diciembre de cada año. En este contexto, es menester aclarar que la bonificación considerada por el ente edilicio mediante la suscripción de un protocolo de acuerdo, celebrado en octubre de 2015, entre el director subrogante de la dirección de salud, la directora del centro de salud Michelle Bachelet Jeria y la directiva de la asociación de funcionarios de este último, a que alude el interesado, no corresponde a ninguno de los rubros que indica el mencionado artículo 23 de la ley N° 19.378, ni cumple las condiciones exigidas por el artículo 45 del mismo cuerpo normativo, resultando improcedente, por cuanto no es pertinente reconocer valor a un instrumento de tal naturaleza, contraviniendo el ordenamiento jurídico (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 18.744, de 2015, y 27.850, de 2016). Por tanto, es posible concluir que el interesado no tiene derecho al entero del emolumento en comento, debiendo la citada autoridad edilicia, además, regularizar la situación descrita, disponiendo el reintegro de las sumas percibidas indebidamente por dicho concepto por los funcionarios de la dotación de atención primaria de esa entidad que las hayan recibido, sin perjuicio de la facultad de estos para requerir en virtud de lo dispuesto en el artículo 67 de la ley N° 10.336, la liberación total o parcial de la restitución de los valores pertinentes, de lo que informará a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de este Órgano de Control, dentro del plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Luego, es menester indicar que en lo que atañe a la tramitación del procedimiento disciplinario ordenado instruir por el decreto alcaldicio N° 5.257, de 2015, para determinar la eventual existencia de hechos que podrían haber configurado conductas de hostigamiento laboral en contra del requirente por parte de la señora Jimena García Canales, directora de salud de dicha entidad edilicia, y de acuerdo a la documentación remitida a este Órgano de Control por ese municipio, se advierte que por el decreto alcaldicio N° 1.286, de 12 de mayo de 2016, se sobreseyó la investigación sumaria, por cuanto no se llegó a la convicción de que el interesado haya sido hostigado ni menoscabado en sus funciones por parte de esa jefatura. A continuación, en lo que concierne a la alegación del peticionario relativa a que lo precalificó la señora Tamara Riquelme Becerra, directora del consultorio en el que se desempeña, quien no ha supervisado sus labores y que, además, integró la junta calificadora que lo ubicó en lista 4, de eliminación, es menester indicar que el artículo 59, inciso cuarto, del decreto N° 1.889, de 1995, del Ministerio de Salud, dispone que la precalificación es la ponderación previa realizada por el jefe directo del funcionario, por lo que no configura un vicio de procedimiento que haya sido evaluado por quien ejerce dicha jefatura en el establecimiento en el que se desempeña, y que esta haya integrado la junta calificadora, según aparece en el acta de conformación de dicho órgano, ya que esa servidora únicamente cumplió las funciones que le correspondían, acorde a disposiciones legales expresas. En efecto, su desempeño se basa en dos calidades jurídicas distintas, ya que, en su condición de jefa directa, solo elabora la precalificación, y como integrante de la junta calificadora concurre con su voto para que sea esta la que en definitiva adopte una determinación, por lo que cabe desestimar la alegación en análisis (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 59.678, de 2014, y 19.054, de 2015). Enseguida, en cuanto a los supuestos actos de hostigamiento y persecución de que habría sido víctima el señor Silva Acevedo por parte de la jefa del establecimiento de salud en el que labora, es menester indicar que si bien según lo dispuesto en el artículo 82, letra m), de la ley N° 18.883, en relación con lo previsto en el artículo 2° del Código del Trabajo y 1° de la Constitución Política, están vedados en nuestro sistema jurídico todos los actos calificados como de acoso laboral, el recurrente no acompaña antecedentes indiciarios de los hechos denunciados, por lo que debe ser desestimada dicha alegación. Finalmente, en lo que concierne a la reclamación del interesado sobre la falta de fundamento de la resolución del alcalde que se pronunció respecto de su apelación, cumple con precisar que la jurisprudencia administrativa de este Ente Fiscalizador, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 58.551 y 58.919, ambos de 2012, ha manifestado que dicha autoridad se encuentra en el imperativo de consignar expresamente, junto a la determinación que adopte, los antecedentes, razones o circunstancias objetivas que han servido de base para rechazar el recurso interpuesto. En efecto, del examen de dicha documentación, se advierte que la autoridad comunal no expresó fundamento o motivo alguno para no acoger la referida apelación, sin realizar ningún tipo de mención acerca del cumplimiento o incumplimiento de ciertos deberes, ni indicar los antecedentes objetivos y las causas específicas que hayan servido de base para adoptar dicha decisión. En consecuencia, la Municipalidad de Maipú deberá retrotraer el proceso calificatorio correspondiente al período 2014-2015, en lo que se refiere al señor Silva Acevedo, a la etapa en que el alcalde emita una nueva resolución debidamente fundada, y luego afinar el aludido procedimiento, informando de ello a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General, en el plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al recurrente y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República