Dictamen N° 90883/2015

N° 90.883 Fecha: 16-XI-2015 Mediante el oficio N° 59.192 de 2015, esta Contraloría General representó, en lo que interesa, la resolución N° 472, de 2015, de la Dirección de Vialidad, que adjudicó la consultoría “Estudio de Ingeniería Reposición Ruta 11-CH Arica – Tambo Quemado, Sector Rosario – Guanta, Región de Arica y Parinacota”, debido a que no correspondía excluir a dos participantes del certamen, por la circunstancia de no haber acompañado el respaldo digital de sus ofertas. Ahora bien, por el documento de la referencia el señor Georgo Peftouloglou Gattás, en representación, según indica, de la consultora Jorge Piddo y Compañía Limitada -que estaba siendo adjudicada en la referida resolución N° 472-, solicita la reconsideración de dicho oficio, por cuanto este se apartaría del principio de igualdad de los oferentes ya que la exigencia de acompañar el aludido respaldo digital estaba expresamente contemplada en las bases, por lo que la autoridad debía calificar todas las ofertas en igualdad de condiciones, cuidando de aplicar criterios uniformes de evaluación en mérito de la certeza jurídica. Añade, por lo demás, que el criterio que ha tenido esta Entidad en el caso específico de que se trata, no es concordante con el que tuvo en dos procesos de licitación anteriores para la contratación de otras consultorías, en los que la recurrente había sido descalificada precisamente por no adjuntar ese respaldo, no obstante lo cual, este Organismo Fiscalizador tomó razón de los respectivos actos administrativos adjudicatorios. Sobre el particular, se debe recordar que acorde con la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida entre otros, en los dictámenes N°s 7.276, de 2009, 67.254, de 2013 y 98.691, de 2014, la Administración al evaluar las propuestas debe considerar el interés público de modo de evitar el análisis puramente formalista de las mismas y obviar las irregularidades de detalles carentes de toda relevancia, que no incidan en los aspectos de fondo de cada oferta. Asimismo, que este Órgano de Fiscalización ha señalado que las comisiones de apertura y evaluación de las propuestas, deben adoptar sus decisiones de modo fundado y en base a los lineamientos que sobre la materia ha establecido la jurisprudencia administrativa (aplica criterio contenido en los oficios N°s 13.858 y 39.627 ambos de 2012, y 67.027, de 2014, de este origen). En ese orden de ideas, esta Contraloría General en el estudio de legalidad que realiza de los actos que adjudican contratos como los de la especie, no puede dejar de examinar si la Administración ha dado cumplimiento a dicha jurisprudencia, y representar el acto de adjudicación cuando no lo ha hecho, como ocurrió en la situación que se analiza. En efecto, no puede estimarse que una oferta que se había acompañado íntegramente en formato papel, como lo exigían las bases, adolezca de un defecto de fondo por la sola circunstancia de no adjuntarse el respaldo digital de la misma, si se considera que la comisión de evaluación contaba con toda la información requerida. Lo anterior no implica, desde luego, entender que la Administración quede impedida de requerir dicho respaldo, sino reprochar jurídicamente que la comisión evaluadora haya excluido de la licitación y, por tanto, no evaluado una oferta, por esa sola omisión. Ahora bien, la circunstancia de que en las licitaciones a que alude la sociedad recurrente -resoluciones adjudicatorias N°s. 1.156 y 1.181, ambas de 2014, de la Dirección de Vialidad- esta Entidad de Control no haya representado los respectivos actos administrativos no obstante que se había dejado fuera de esos procesos a la solicitante por la misma razón que ahora se examina, obedece a que en ellos la Administración -a diferencia de lo que ocurrió en esta oportunidad- procedió a la apertura de la propuesta económica y esta Contraloría General, en el examen previo pertinente, tuvo a la vista todos los elementos que le permitieron definir los puntajes de las propuestas descartadas, constatándose -al comparar las ofertas de la totalidad de los participantes, incluso las de los excluidos-, que esa decisión no afectó el resultado de las evaluaciones, de manera que no incidió en la legalidad de las aludidas resoluciones. En consecuencia, y en mérito de lo expuesto no corresponde reconsiderar el oficio N° 59.192 de 2015, de este origen. Por otra parte, también se ha dirigido a esta Contraloría General la Dirección de Vialidad, la que sin dejar de dar cumplimiento al referido oficio N° 59.192, pero con ocasión del mismo, solicita que se reconsidere el criterio jurisprudencial aludido, manifestando, en síntesis, que este genera incertidumbre en las actuaciones de las comisiones de evaluación, por cuanto no quedaría claro lo que debe entenderse por “formalidades esenciales”, ya que la expresión “análisis puramente formalista”, consignado en la jurisprudencia citada, es un concepto indeterminado. A su juicio, todas las exigencias de las bases constituyen formalidades esenciales. Al respecto, cabe precisar que en ningún caso la exigencia en orden a que las comisiones evaluadoras deban distinguir entre aspectos de forma y fondo para tomar decisiones en relación con las propuestas que analizan, puede estimarse contraria al principio de certeza jurídica, por cuanto las situaciones que se han analizado por esta Entidad de Control, y que han dado lugar a la emisión de la jurisprudencia anotada, se enmarcan claramente en el principio de racionalidad exigible a la Administración en el ejercicio de sus funciones. Así, y a vía ejemplar, se ha sostenido que no constituyen vicios que afecten la validez de una oferta la omisión de tres decimales en la propuesta económica; no acompañar la oferta en anillado con mica transparente; no adjuntar el respaldo en disco compacto del programa de trabajo que constaba en formato papel; omitir consignar en el programa ocupacional de mano de obra el total de empleados, si bastaban operaciones básicas de los datos consignados en el mismo documento para obtener ese total; errores aritméticos en una oferta a suma alzada; no presentar una de las copias de la oferta técnica -se exigían tres-; no acompañar el certificado de inscripción vigente si la Administración constató electrónicamente tal inscripción; y haber emitido una garantía a nombre del “Subsecretario de Transportes, Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones”, cuando debía ser a nombre del “Subsecretario de Transportes” (dictámenes N°s. 17.916, de 2001, 19.677, de 2004, 7.276, y 11.122, ambos de 2009; 17.422 y 70.090, ambos de 2010, 5.692, de 2012, 36.743 y 67.254, ambos de 2013, todos de este origen). Como puede apreciarse, en atención a la entidad de las situaciones anotadas, no se advierte la incertidumbre a que se refiere la Dirección de Vialidad, a lo que debe añadirse que el criterio cuestionado es una expresión del principio de no formalización consagrado en el artículo 13 de la ley N° 19.880 -que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado-, cuyo inciso segundo, precisamente, obliga distinguir aquellos vicios de forma que afectan la validez del acto de aquellos que no lo hacen. En consecuencia, no procede reconsiderar el criterio jurisprudencial analizado, reiterando que es a la Administración a quien compete ponderar en las licitaciones de que conozca, las particularidades del caso concreto, en base a lo que la razón, sentido común y la equidad aconsejen, teniendo en cuenta, por cierto, el marco regulatorio pertinente y los criterios de esta Entidad de Control que se han consignado, sin perjuicio de las atribuciones de esta Contraloría General en el análisis de juridicidad que corresponda. Transcríbase a la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas y a don Georgo Peftouloglou Gattás. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante