Dictamen N° 92251/2016

N° 92.251 Fecha: 23-XII-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor José Verdugo Alegría, exdirector del Liceo Pablo de Rokha de la Municipalidad de La Pintana, quien fuera desvinculado antes de cumplir su período de cinco años por el que fue nombrado, solicitando el pago de las remuneraciones que le habrían correspondido hasta el término de su designación -3 de abril de 2016-, y la del año docente laboral, toda vez que el 1 de marzo de la aludida anualidad fue el último día en que desempeñó funciones. Asimismo, el interesado impugna el concurso de quien le sucedió en el cargo de director, debido a que las bases publicadas en el página web del ente edilicio serían distintas a las que aparecieron en el sitio electrónico del Servicio Civil, y porque el municipio no le habría comunicado los motivos por los que fue eliminado de dicho certamen. Añade, que las convocatorias realizadas por la municipalidad para proveer su cargo, serían hostigamiento laboral. Requerido de informe, el municipio señaló, en lo que importa, que hubo tres convocatorias para el puesto que desempeñaba el interesado, declarándose desiertas las dos primeras, por las razones que indica, y eliminándose de la última al recurrente, por no entregar todos los antecedentes exigidos en las bases. En cuanto a la indemnización reclamada, la municipalidad indica que a solicitud del peticionario, se puso término anticipado a su nombramiento, notificándolo de dicha medida el día 29 de febrero de 2016, fecha hasta la cual correspondería el entero de sus remuneraciones, calificando de error administrativo el haber considerado en la citada comunicación el período requerido por el exdirector, toda vez que ello implicaría vulnerar el principio retributivo de tales estipendios. Por su parte, la Dirección Nacional del Servicio Civil, informó, en síntesis, que ese organismo, además de participar en la designación de un representante del Consejo de Alta Dirección Pública, quien integra la comisión calificadora en este tipo de procesos de selección, nombra a una consultora externa que evalúa a los candidatos en la etapa de preselección, pero que la administración de estos procedimientos corresponde al departamento de administración de educación municipal respectivo. Como cuestión previa, en lo que se refiere al pago de las remuneraciones de los meses de marzo y abril, y del año docente, conviene señalar que en el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado -SIAPER-, que mantiene esta Entidad Fiscalizadora, consta que mediante el decreto alcaldicio N° 482, de 2006, el municipio nombró al interesado, por cinco años, como director del Liceo Pablo de Rokha, a contar del 4 de abril de ese año y hasta el 3 de abril de 2011, designándolo por igual lapso en ese cargo, a través del decreto alcaldicio N° 898, de esa anualidad, desde el 4 de abril de 2011 y hasta el 3 de abril de 2016, según el procedimiento de selección anterior a las modificaciones incorporadas al respecto por la ley N° 20.501, regulándose su situación por el artículo primero transitorio del mencionado texto legal. En efecto, en lo que importa, el inciso primero del precitado artículo, dispone que “Los sostenedores podrán optar por convocar a nuevos concursos a través de los sistemas de selección establecidos en los artículos 31 bis y siguientes y 34 D y siguientes” de la ley N° 19.070, “aun cuando los directores de establecimientos educacionales no hayan completado sus períodos de nombramiento”. Añadiendo su inciso segundo que, con posterioridad a los aludidos nombramientos, los directores respectivos, permanecerán en la dotación docente por igual número de horas que servían, manteniendo las asignaciones que les correspondían hasta el cumplimiento del periodo para el cual habían sido designados, en alguna de las funciones a que se refiere el artículo 5° de la ley N° 19.070, en establecimientos de la misma entidad edilicia o corporación. A su turno, su inciso tercero dispone, en lo pertinente, que cuando los directores de establecimientos cumplan el período para el cual habían sido contratados, el sostenedor podrá optar entre que continúen en la dotación docente desempeñándose en las mismas funciones mencionadas en el inciso anterior por igual número de horas que servían sin necesidad de concursar, o ponerle término a su relación laboral en cuyo caso tendrán derecho a las indemnizaciones, establecidas en el artículo 73 de la ley N° 19.070. En tal sentido, esta Entidad de Control ha concluido, entre otros, en el dictamen N° 65.092, de 2013, que la única condición que la norma legal en análisis exige a los sostenedores para convocar a certámenes públicos como el anotado, es que se trate de profesionales de la educación que, habiendo sido elegidos acorde con los antiguos mecanismos de selección directiva, vale decir, antes del 5 de enero de 2012, data en que fue publicado el decreto N° 215, de 2011, del Ministerio de Educación, que modificó el decreto N° 453, de 1991, de la aludida Secretaría de Estado, no hayan completado sus períodos de nombramiento, circunstancia que sucede en la especie. Ahora bien, consta que el ente edilicio notificó al interesado que el día 29 de febrero de 2016, terminaba anticipadamente su designación, según el artículo primero transitorio de la ley N° 20.501, indicando que pagaría la indemnización del artículo 73 de la ley N° 19.070, y las remuneraciones de los meses de marzo y proporcional de abril, de la precitada anualidad, enterándose solo el primer estipendio, conforme aparece en el finiquito del día 2 de marzo del presente año, en circunstancias que de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del anotado texto legal, al peticionario le correspondía permanecer en la dotación docente, por las mismas horas que servía, manteniendo las respectivas asignaciones hasta completar el período para el cual había sido nombrado. Por lo tanto, en lo concerniente al reclamo en estudio, no se ajustó a derecho que la Municipalidad de La Pintana terminara anticipadamente el nombramiento del recurrente, correspondiendo que aquella pague las remuneraciones requeridas solo hasta el día 3 de abril de 2016, lo que informará a la Unidad de Seguimiento de esta Entidad de Control en el término de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Lo anterior, por cuanto esta Entidad de Control ha establecido en el dictamen N° 102.295 de 2015, que al verificarse en el peticionario una causal de fuerza mayor, como es su alejamiento dispuesto por un acto de autoridad no imputable al mismo y del cual no se pudo resistir, al no constar un nuevo nombramiento del afectado, este puede percibir los ingresos por el tiempo en que estuvo alejado irregularmente de su cargo, aun cuando no se haya desempeñado efectivamente en aquel. Por otra parte, en cuanto al reclamo formulado en contra del mencionado certamen, cumple con señalar que las alegaciones expresadas por el recurrente no permiten configurar un vicio que invalide el proceso concursal, ya que no se advierten diferencias sustanciales entre las bases publicadas en los sitios electrónicos de la municipalidad y del servicio civil, constatándose el uso de las segundas. En ese sentido, conviene indicar que según lo informado por el Servicio Civil, en orden a que el proceso de selección en estudio, se desarrolló con estricto apego a las normas y las bases, sin advertir irregularidades, es dable concluir que en este caso, se dio cumplimiento al principio de igualdad de los oponentes que debe cautelarse en todo concurso público, sin que la alegación en comento constituyera un vicio que afectara la legalidad del mencionado procedimiento, toda vez que no significó una ventaja para alguno de los concursantes ni influyó en el resultado del mismo, razón por la cual no es posible estimar que, por esa sola circunstancia, el respectivo certamen haya carecido de objetividad y transparencia, y que ello haga necesaria su invalidación (aplica dictamen N° 33.422, de 2016). A su vez, en lo relativo a la ausencia de comunicación formal dirigida al peticionario que se diera cuenta del motivo por el que solo avanzó en el anotado certamen hasta la etapa de admisibilidad, siendo excluido por no acompañar la documentación exigida al efecto, cabe señalar que según lo informado por el ente edilicio, aquel no cumplió con la entrega de copia escaneadas del certificado de título profesional legalizada ante notario, y de su similar de situación militar al día con la vigencia máxima de 90 días desde la fecha de emisión, sin perjuicio de lo cual, es del caso indicar que del análisis de las bases de la convocatoria de que se trata, no aparece la obligación presuntamente incumplida por el municipio, razón por la que corresponde desestimar en esta materia la presentación en estudio (aplica dictámenes N°s. 23.503, de 2007, y 16.832, de 2014). Finalmente, en lo que concierne al acoso laboral alegado, constituido por las convocatorias anticipadas para proveer el cargo de director que ejercía el peticionario, es dable señalar de acuerdo a lo dispuesto en el inciso primero del artículo primero transitorio de la ley N° 20.501, la decisión de llamar a concurso de directores constituye una facultad discrecional que la ley otorga a los sostenedores, por lo que el ejercicio de aquella dependerá de su voluntad, correspondiendo rechazar la reclamación en estudio (aplica criterio contenido en el dictamen N° 3.275, de 2016). Transcríbase al recurrente y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República